依据法官的职责，法官必须对案件进行裁断。当事实清楚，法律规定明确，此时可以直接依法作出判决。但是当法律规定不明确，事实依据不充分的情况下，如何裁断？如果法官处于两难境地，一者必须作出评价，但客观困难；二者如依经验、法理论断，必然招至非难。两难取舍，只能按照后者进行裁断，毕竟职责所在。由于法律规定的局限性，法律解释和适用的需要，以及在特定情势下实现公平正义和合理的衡平，法官往往要通过自由心证的过程，行使自由裁量权对案件作出裁判。但自由裁量权是一柄双刃剑，如果裁量得当，则“熨平了皱折”，反之则“烧坏了织物”。[1]正是由于此种两难境地，才导致了证据学的重大突破，进一步促进了法官自由裁量权的确立。大陆法以德国为代表，强调了法官的自主性，尤其在二战后，拉德布鲁赫的回归自然法之提倡，使得法官的良知成为重要的裁断依据。

   一般的说，自由裁量权并不存在于每一个案件，事实清楚，法律明确是不允许法官夹杂入个人因素的。厘清自由裁量权适用之场合实为必要，以免权利滥用。但在民事诉讼活动中法官的自由裁量权是必不可少的。依《牛津法律大辞典》所谓自由裁量权，指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[2]《布莱克法律辞典》亦解释了法官自由裁量，亦称司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定[3]。所谓自由裁量权，我国学者一般认为其本质是法官在司法过程中因其职业所固有的一种权力，这种权力使得法官在个案的审理过程中得以在多种合法的和合理的选择中自由决断。

   在民事诉讼过程中，举证责任分配问题是个非常复杂的问题。举证责任分配是指特殊类型的诉讼中，将本属于原告承担的举证责任转于被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。[4]在审判实践中，往往会存在着一些不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，而根据举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任负担的情况，在这种情况下，赋予法官享有一定的自由裁量权是现代各国的通行做法，也是一种明智的选择。我国《民诉证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条第一次肯定了法官在一定情况下裁量确定举证责任分配的权力。　　

   法官对个案进行举证责任分配的自由裁量，是与法律的滞后和立法者认识能力的局限性密不可分的。一般而言，举证责任分配是由民事诉讼法和民事实体法共同决定的，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导法官寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担。但是，民事实体法规定得再严密、再详细，也不可能包罗万象，它总有调整不到的地方存在，总有超越立法者认识能力的现象发生。更何况，到目前为止，我国尚未有一部统一的民法典，许多民事领域还没有必要的法律规范来调整，“准据法”缺位的现象还比较多。在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而应该像立法者那样，为当事人创立一种“准据法”。也就是说，“法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想（漏洞补充），做立法者之所做（司法立法）” 。

法官对举证责任分配的自由裁量，是实现法律正义的需要。法律是立法者为了调节各种社会矛盾，平衡社会各不同阶层、不同利益群体的成员之间各种互相冲突的利益和要求，为了实现特定的社会目的而制定的。无论是整个民事实体法，还是实体法中的某项具体制度，某种具体规则，无不为了实现一定的社会目的。诚如耶林所说“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。” [5]法律正义的实现要求法律规范本身必须得到切实的遵守，同时，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间；再者，法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官自由裁量权的行使，不是默守陈规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，设立科学的法官自由裁量权运行机制，无疑是实现法律正义所必需。　

   法官在行使自由裁量权分配当事人的举证责任时，为了要求举证责任分配的效果符合社会一般正义的要求，必须对以下因素加以考量：

   （一）注重对弱势群体的保护

   在市场经济发展的过程中，市场主体在经济势力和权力上也会发生分化，其结果必然会形成强势主体与弱势主体。对此，不仅民事实体法需要对弱势群体赋予救济途径，在程序法上也应当进行补救。这样才能够体现举证民事诉讼的公正性。

   （二）合理、客观地判断当事人的举证能力

   在司法实践中，当事人的举证能力是千差万别的。但举证能力的差异并不必然影响法官对当事人举证责任的分配，只有在法律和司法解释所赋予的对当事人举证能力的救济手段已经穷尽，且双方当事人的举证能力仍然存在较大差别时，才能作为法官分配举证责任的考虑因素。一般而言，导致举证能力差异的因素有主观因素和客观因素。主观因素一般不是法官分配举证责任的影响因素。严格来说，真正影响法官分配举证责任的举证能力上的因素是客观因素。可以从两个方面来加以考量：一是双方当事人距离证据的远近；二是接近证据的难易程度。应当注意的是，当事人距离证据的远近可能会与不接近证据的难易程度成正比，也可能会呈现反倒状态，此时就需要法官综合各种情形进行全面的考量，从中寻求最符合正义的解决方法。

   （三）注重公平原则和诚信原则在举证责任分配中的运用

   法官在分配举证责任时应遵循：法律有规定的依法律；无法律规定但可依经验法则的，依经验法则；二者皆无的，依公平和诚实信用原则。[6]

   公平原则，是指从事民事活动应当根据社会上所广泛推认的公平、合理的观念与价值判断的一般标准，来确定当事人之间的权利义务。公平原则作为法官评判是非曲直的一种法律水准。法官在审判上就运用公平原则而言，应当充分、全面、客观地认知、考量、评价与特定的案件事实有关的各种因素，其中包括主观的、客观的、直接的与间接的、必然的与偶然的、有形的与无形的、过去的、现实的与未来的等等。要站在立法者的立场上，想立法者之所想，做立法者之所做，与时俱进，抱持着与立法者相同或相似的公平正义观念。

   诚实信用原则是指当事人在设定与处理民事权利义务关系时应当本着诚实信用的原则与行为规范，诚信无欺，在获取个人的利益时不得以牺牲他人的利益为代价。在民法学家看来，诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权，是给法官的空白委任状[7]。诚实信用原则的实现意味着对司法活动的主动性和创造性的承认，或是对法官自由裁量权的一种实际授予。现代意义上的诚信原则是法官享有司法自由裁量权的依据，其实现诚信原则的目的在于实现法律上的公平、正义。

   当事人举证机会的平等，是指当事人提供证据机会上的公平状态。社会生活的错综复杂和纠纷主体的纷繁各异，使得民事诉讼当事人的举证能力受到许多客观限制。因此法官只有在保障当事人获得平等的举证机会的前提下，才能公正地分配当事人的举证责任。法律和司法解释为解决当事人在举证能力和举证意识上的失衡问题，专门设置了以下两种救济制度：

   （一）当事人可申请法院调查取证

   应当说，让审理法官直接向有关单位或个人进行调查收集证据，既不利于其恪守中立地位，也不利于其正常地行使审判职权，而且，在许多国家看来，法官从来都是“坐堂问案”的，除了一些大陆法系国家就身份关系的案件对证据进行调查收集以外，收集证据与提供证据完全是当事人在诉讼上所负担的举证责任，与法官的审理职权没有任何关系。在我国现实的基本国情条件下，司法权威尚无法达到应有的高度，本来应由有关政府部门，其他社会组织或个人依法向法院负有提交证据或作证的义务，但因种种原因无法具体落实。所以，为了顾及到我国现实国情、社会发展的不平衡以及当事人的证据意识与证明能力受到诸多因素的影响，《民诉证据规定》明确规定：当事人因客观原因无法自行收集的证据，人民法院可以经当事人申请而依职权调查收集。法院调查收集到的此类证据材料，应当归入申请方当事人的诉讼证据材料体系。如果当事人申请法院调查收集证据而未获证据材料，则应承担举证不能的后果。

   （二）法官行使释明权以指导当事人举证

   《民诉证据规定》第３条第１款规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。该规定在我国民事诉讼中首次确立法院对当事人举证行为的指导义务。

   举证指导在理论上应归为法官的释明权之列，释明权是大陆法系民事诉讼的概念，意指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或提示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。

   当然，法官的举证指导受民事诉讼辩论原则和处分原则的限制。辩论原则规制法院与当事人间的程序关系，处分原则规制法院与当事人间在实体问题上的关系。处分原则要求法院尊重当事人的意志，允许当事人自由处分其实体权利和诉讼权利，由当事人决定审理对象，自主决定诉讼的发动与终结。辩论原则要求法院仅就当事人主张的事实加以考虑，就当事人提出的证据方法加以调查，当事人没有主张的事实，法官不能作为裁判的基础，当事人未提出的证据方法，法官也不能加以调查。法官没有义务和责任在法律规定之外去替当事人收集证据或依职权去调查证据。

   （一）法官行使举证责任分配自由裁量权的规则体系

   《民诉证据规定》初步建立了我国民事诉讼举证责任分配的规则体系，包括举证责任分配的一般规则、倒置规则和特殊情况下举证责任分配的原则三个部分。

   举证责任分配的一般规则，是在当事人履行了行为意义上的举证责任后，仍不能使法官确定事实的真伪时，为了确定由谁承担结果意义上的举证责任而采用的判断标准。《民诉证据规定》借鉴了大陆法系国家普遍采纳的法律要件分类说。

   举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配，对那些因举证特殊困难，难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果，这等于是通过举证责任的重新划分来间接改变当事人之间的实体权利义务关系，考虑到它带来的严重后果，一般应当由立法机关通过立法形式或最高司法机关通过司法解释的形式对需要倒置举证责任的特殊情形作出规定。所以，法官在适用举证责任倒置时原则上应严格遵循法律和司法解释的规定，在行使举证责任倒置的司法裁量权时要特别地慎重。

   由于举证责任倒置规则采法定主义原则，只能解决法律列举的几种情形，而难以解决现实生活中存在的所有此类问题。因此，为了保障法官充分、正当地行使举证责任分配的权力，《民诉证据规定》对在特殊情况下存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，而依照法律和举证责任分配的一般规则又无法确定的举证责任承担，或者运用了一般规则可能会导致不公正的情形时，在第７条作出了原则性的规定。在上述情形下，法官有权根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，确定当事人举证责任的承担，这是举证责任分配的司法裁量。上述已谈到，举证责任的分配是一个极为重要的法律问题，不同的分配方式可能会引起截然相异的诉讼结果。如果分配不当，不仅会极大地损害另一方当事人的合法权益，而且会破坏法律的公平与正义。举证责任分配更易造成诉讼结果的运转，实际上会把败诉的结果从一方当事人转移到另一方当事人，所以法官必须以极为慎重和稳妥地行使举证责任的司法裁量权。为慎重起见，将举证责任分配的决定权控制在最高人民法院手中或者授权高级人民法院决定或许是解决法官司法裁量权的较为妥当的方法。高级法院或最高法院可以通过核准下级人民法院呈报的司法裁量举证责任的报告，来决定举证责任的分配。这样，可以最大限度地减少因允许法官裁量决定举证责任分配问题所带来的混乱，也利于保持法律问题应有的统一性、公正性和严肃性。

   （二）法官行使自由裁量权分配举证责任的思维方式

   法官在行使自由裁量权分配举证责任过程中，其运用分配规则的思维方式的科学性，是其分配行为与分配结果具有正当性的关键所在。从《民诉证据规定》可以看出，举证责任倒置规则，举证责任分配的一般规则以及特殊情况下举证责任分配的原则并不是同等或者并列的关系，它们之间具有层级性。从审判角度来说，法官在分配当事人的举证责任时，其思维方式一般应遵循以下三个步骤：

   ⑴确定是否属于法律或司法解释规定的举证责任倒置情形。法官对是否属于举证责任倒置的判断也包括两个层次：首先从《民事诉讼法》及其司法解释中寻求适用个案举证责任倒置的依据；其次从民事实体法及其司法解释中寻求适用个案举证责任倒置的依据。

   ⑵在事实真伪不明时，运用举证责任分配的一般规则分配举证责任。通常情况下，法官并不需要运用举证责任分配的一般规则断案。但在有些案件中，尽管双方当事人履行了其行为意义上的举证责任，法官对于双方证据的强弱态势却仍无法作出明确的判断，即待证事实仍然真伪不明时，法官就应适用举证责任分配的一般规则，其目的是运用这种一般规则来确定结果意义上的举证责任究竟属于哪一方当事人。

   ⑶在运用上述方法后事实仍然真伪不明或者由此造成举证责任分配的不公时，运用特殊情况下举证责任分配原则。

   孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。我们在建立确保法官充分行使自由裁量权机制的同时，也要注意避免其滥用权力。要防止自由裁量权的滥用，除了有相应的自由裁量权行使规则的引导外，必须建立一个自由裁量权监督规则。

   首先，实行自由裁量权行使登记报告制度，强化监督。登记报告制度是指法官对法律没有明文规定或法律规范有冲突的，需要行使自由裁量权对案件做出裁判时，在宣判前填写登记表备查，由庭长向院长或主管副院长报告，院长认为自由裁量权行使不当的，通过法定程序予以纠正的审判管理制度。实行登记报告制度，一方面能有效防止法官滥用权力，另一方面能及时总结自由裁量权行使的好经验好做法，指导法官正确行使自由裁量权。

   其次，改革裁判文书的制作，增强裁判文书的证据效力分析和判决理由的说理性。在审判实务中，证据采信是认定事实的基础，离开证据，案件事实就无法查清，而法官在这个环节，最容易滥用权力。增强裁判文书对证据效力的分析，可以有效限制法官认定事实上的主观随意性，避免权力滥用。判决理由是裁判文书的灵魂所在，特别是在法律没有明确规定或者没有规定的情况下，说理尤为重要。增强裁判文书的说理性，法官在裁判文书中依据其对法律价值的取舍，以相关的法律原则、精神为大前提，以案件事实为小前提，按逻辑思维规则的要求，演绎出对案件处理意见的判断，使其自由裁量的合理性一目了然，可以有效地避免不当裁判。

   其三，建立越级特别上诉制度，以保障法官在举证责任分配上自由裁量的公正性。特别上诉是指上诉案件本不属最高法院管辖，但由于案件具有示范意义，法律特别准许当事人可以将案件直接上诉至最高法院。最高法院是国家最高审判机关，其功能主要是通过第二次复审案件的法律审以及制定司法解释，来保证国家法律的统一适用。法官行使的自由裁量权是对于法律事先规定的举证责任规定的重新分配，从某种意义上讲，是法官修正了现行法律。这类案件的处理，已经超越了案件本身，其意义已从个案正义的实现扩展至社会的普遍正义，涉及到国家法律的统一适用，具有确立公共法律价值的属性。因此，法官应就其重新分配举证责任的理由做出裁定，并允许当事人以特别的方式上诉至高级法院或最高法院，以保证法官自由裁量的公正性和法律适用的统一[8]

注释：

[1]汪清华《从一起交通肇事案看法官自由裁量权》，中国法院网，2004年2月6日。

[2]《牛津法律大词典》，中译本，光明日报出版社1989年版。

[3]陈志辉《论诚实信用与自由裁量权》，中国法院网，2004年4月1日。

[4]参见章武生主编：《民事诉讼法理论》，法律出版社1993年版。第205页

[5]博登海默《法理学、法哲学及其方法》华夏出版社，　1987年版，第104页。

[6]引张卫平《诉讼构架与各式—民事诉讼法理分析》，每313—314页。

[7] 梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第306页。

[8]董少谋《民事举证责任分配的自由裁量探究》人民法院出版社《司法能力建设与诉讼制度改革》上册第532页。