[案情介绍]

2002年，农发行与华夏公司签订《房屋中介买卖协议》约定：一、农发行将其11套房屋，以总价262.5万元出售给华夏公司；二、农发行按华夏公司指定的用户名办理相关过户手续，办理手续所支付的各种费用按房产交易有关政策规定由农发行与业主各自承担；三、华夏公司从付清房款之日起即享有房屋的经理管理权，可按规定从事租赁经营，可依法进入市场交易，收入归华夏公司所有；四、华夏公司对所出售房屋承担中介买卖责任。合同签订后，华夏公司付清了全部购房款，农发行亦将11套房屋的经营管理权移交给华夏公司。同日，双方还签订了一份《房屋租赁协议》，约定：华夏公司将上述11套房屋出租给农发行，年租金40万元。此后，农发行一直向华夏公司给付租金至2008年8月止。

2007年11月2日，华夏公司与胡某签订《房屋买卖合同》约定：胡某以22万元价格购买11套房屋中的一楼一套房屋，胡某需按购买二手房屋的国家政策承担应由购房人交付的有关税费，但是该房屋转让时所需支付的土地出让金和其他税费由华夏公司敦促原房主交纳；胡某付清全部房款后，有权要求华夏公司及原房主办理过户手续，如原房主未按约定办理过户手续，华夏公司应按总房价的30%向胡某支付违约金；胡某向华夏公司发出过户通知后，华夏公司保证敦促原房主在两个月内办理完过户手续，并向胡某交付房屋所有权证及土地使用权证，该两证任一证每逾期交付一日，按总房款的千分之五承担违约金；华夏公司在上述条款期限内向胡某交付房屋所有权证和土地使用权证后，胡某同意该房屋仍由农发行继续承租，租金从华夏公司收齐房款之日起由胡某享有；租金标准按农发行支付华夏公司的平均租金确定为225.53元/㎡/年。同月3日，胡某按《房屋买卖合同》付清全部购房款，并要求办理过户手续。2008年1月28日，华夏公司以邮寄方式书面通知农发行在十日内为胡某办理房屋所有权及土地使用权的过户手续。同年11月24日，华夏公司再次以邮寄方式书面通知农发行为胡某办理房屋所有权及土地使用权的过户手续。同年12月26日，农发行将胡某购买的房屋交付给胡某。

其后，因诉争房屋的土地使用权系国有划拔用地，三方对土地出证金承担一事发生争议，农发行一直未办理过户手续。2010年6月13日，胡某向法院提起诉讼，请求判令：一、确认农发行与华夏公司签订的《房屋中介买卖协议》依法成立；二、确认胡某与华夏公司签订的《房屋买卖合同》依法成立；三、农发行履行房屋转让中卖方应承担的转让登记义务，将该房屋的房产所有权及土地使用权过户登记到胡某名下；四、房屋的土地出让金及土地评估费先由农发行承担；土地增值税及其他应由出卖方承担的税费由农发行负担；五、农发行自2008年1月4日起每日按其已付房款的千分之五支付违约金，直至房屋及土地过户至其名下止；华夏公司在农发行责任内承担连带赔偿责任；六、农发行支付自2008年9月16日起至同年12月26日止共计100天的房屋使用费8,503元。

2010年，市人民政府办公室下发《市人民政府办公室关于胡某等同志有关申请事项回复的函》，内容为：农发行转让其国有划拔用地上的房产，应经市人民政府批准；另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条之规定，政府对转让划拔土地上房产的审批，不属于“效力性强制性规定”，是否履行行政审批手续不影响房屋买卖协议的效力，如农发行事先未经批准即出售房屋的，应依法补办土地使用权出让手续，补交土地出证金。

[审理过程]

法院受理胡某的起诉后，经调解不成，遂作出一审判决。农发行均不服该判决，向提起上诉。上级法院将该案发回重审后，农发行不服该重审判决，再次提起上诉。在二审审理期间，双方最终达成了调解协议，由农发行将房屋过户至胡某，土地出让金由农发行与胡某各承担一半。

[分歧意见]

在本案审理中，合议庭成员对以下几个问题存有分歧：

第一、关于农发行与华夏公司签订的《房屋中介买卖协议》的效力。有的观点认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，转让划拔土地上的房产，应报人民政府审批。这是国家法律、行政法规的强制性规定。农发行未经人民政府批准，转让国有划拔用地上的房产，违反了法律强制性规定，故农发行与华夏公司签订的《房屋中介买卖协议》应属无效。多数观点则认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》中有关“转让划拔用地上房产，应报人民政府批准的”规定应属管理性强制规范，故违反该条规定并不直接导致合同无效。且市人民政府办公室下发《市人民政府办公室关于胡某等同志有关申请事项回复的函》，实际已同意该房屋转让，只是需补交土地出证金。故农发行与华夏公司签订的《房屋中介买卖协议》成立并已生效。

第二，关于《房屋中介买卖协议》的性质。有的观点认为：农发行与华夏公司签订的《房屋中介买卖协议》应为包销性质的合同。华夏公司作为受托人，以自己的名义在协议约定的范围内与胡某签订《房屋买卖合同》时，胡某已经知道农发行与华夏公司之间的代理关系，因此该《房屋买卖合同》直接约束农发行与胡某。农发行应根据《房屋买卖合同》以及《房屋中介买卖协议》的约定，在胡某付清购房款后，为胡某办理房屋所有权及土地使用权过户手续，并承担逾期办证的违约责任。多数观点认为：该《房屋中介买卖协议》虽然约定了向第三人过户，但从协议的内容以及华夏公司的付款行为、农发行支付租金的行为看，应为房屋买卖合同。故农发行与胡某之间不存在合同关系，胡某不得直接要求农发行向其过户，更不能要求农发行承担违约责任。

第三、关于土地出让金的承担。有的观点认为，本案中，《市人民政府办公室关于胡某等同志有关申请事项回复的函》明确指出应由农发行补办土地使用权出让手续并补交土地出让金，故土地出让金由农发行承担。而另一种观点认为，应根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，由“受让方”即指房屋买卖合同中的的受让方华夏公司或胡某承担缴纳土地出让金的义务。

[法官点评]

一、未经批准转让划拨土地上房产的效力认定。在目前鼓励和保护交易及交易安全的形势下，对于因违反法律法规的强制性规定而导致合同无效的情况，仅限于违反了效力性的强制性规定。《城市房地产管理法》关于“转让划拔用地上房产，应报人民政府批准的”应属管理性强制规范，并不必然导致合同无效，该类型合同应属已成立未生效的合同。另外，根据《城镇国有土地使用权转让和出让暂行条例》第四十五条规定，“符合下列条件规定的情况的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其土地使用权和地上物的所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附属物合法产权说明;（四）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”可见，对于未经批准转让划拔用地上房产，只要经批准，补交土地出让金，国家的利益并没有受到损害，就应认定合同有效。

政府的批准或可视为批准的情况可以有下几种：1、双方或其中一方报请政府主管部门批准，主管部门直接批准双方的转让行为。该情况最符合法律规定，但在现实中并不多见；2、根据有关政府主管部门的政策，有些划拨用地上的房屋使用权人只要申请补缴土地出让金，主管部门均予办理转为商品房的手续；3、买卖合同成立时，双方的转让行为未经批准，但其后主管部门批准划拨土地的使用权人可补办土地出让手续，将划拨用地转变为出让用地。在此情况下，无论房屋出让人是否实际办理出让手续，法院均应认定政府主管部门已经批准土地使用权出让和房屋允许转让。

二、商品房包销合同是出卖人与包销人订立商品房包销合同，出卖人以包销基价，将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。而农发行与华夏公司之间签订《房屋中介买卖协议》已经明确约定了房屋的价格，华夏公司也已经支付了该款项。华夏公司已经实际占有、使用、收益、处分了该房屋，即行使了房屋所有权人的权利。而华夏公司是以自己的名义而并非农发行的名义与胡某签订的《房屋买卖合同》。故从上述华夏公司的行为可以看出，华夏公司与农发行签订的《房屋中介买卖协议》实际上应为房屋买卖合同。而华夏公司与胡某之间亦是房屋买卖合同关系，即农发行与胡某之间关无合同关系。虽然华夏公司与农发行之间签订的协议约定，由农发行向华夏公司指定的人员即胡某办理过户手续，但根据合同的相对性原则，农发行违反合同约定时，应由华夏公司向农发行主张权利。胡某在未能实现合同利益时，亦只能依据《房屋买卖合同》向华夏公司主张权利，即胡某不得直接要求农发行向其过户，更不能要求农发行承担违约责任。

三、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该条中的“受让方”，应是指房屋买卖合同中的受让方，故本案涉及的土地出让金应由华夏公司或胡某承担。