阳新县人民法院    范小群

   内容提要：我国刑事再审程序，形成于特定的历史、政治背景之下，建立在追求客观真实、有错必纠的基础上，与现代法治国家相比，在指导思想、称谓、提起理由、启动方式、条件、审理法院、是否加重刑罚等方面均不相同，存在诸多弊端，应当在“法律真实”、人权保障的理念下，对再审程序进行改革、重构，以充分发挥其救济功能。全文约一万字。

   关键词：再审程序 人权保障  客观真实  法律真实  

   审判监督程序，是对于已经发生法律效力的裁判，以认定事实和适用法律上确有错误为理由，请求和提起重新审判的救济程序。因为是对案件再次进行审判，所以又叫再审程序。审判监督程序是我国诉讼中的对确定裁判进行救济的特殊程序，客观上体现了对人权的尊重和保障。确立再审制度，对保障当事人的合法权益、维护司法公正发挥了一定的作用。但是，我国的再审制度，无论从法理的角度还是从实践的角度，均存在不少弊端，不能圆满达到立法设置再审程序所预期的目的。

   中华法系源远流长。中国古代在专制主义统治下，以国家为庶民利益的总代表，因此维护国家利益重于维护私人利益，加上家庭本位的社会结构，以及特定的文化背景，决定了中国古代重公权轻私权，重刑事轻民事，以致刑与法同义（1）。历代主要法典，如我国第一部比较系统的封建成文法典战国时期的《法经》，后来的《秦律》，再后来的《唐律》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》等法典均为刑事法典。而且刑民不分，民事法律关系也大多是通过刑法手段进行调整。可见，刑法调整的社会关系在清末民初以前的中国是如此的广泛，以至于任何一个司法裁判都直接影响到了老百姓的人身权利。但是，众所周知，古代中国审判凭招状定案，又承认肉刑的作用，于是经常发生“捶楚之下，何求而不得”的弊端。为资补救，只有给予当事人充分的悔供上控的机会，以当事人的翻案权来与司法官的支配权相平衡。因此，判决总是缺乏既判力和确定性。其具体表现是，上诉没有时效和审级限制，判决作出之后并不绝对排除重审的可能性；判决可以“有错必纠”，随时变更。于是又常常发生“屡断屡翻”的问题。由此可见，中国的程序不仅未能吸收不满，相反却给当事人以充分的机会从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃。法律关系的安定性因此而受到损伤（2）。一旦司法过程出现错案，当事人及其家属就会无限的申诉下去，无论经过多长时间，国家都要予以纠正。否则，与大众有错必究的心理相对抗，从而影响社会稳定，危及统治秩序，典型的如岳飞、于谦冤案的平反都是由后世皇帝进行的。及至清末修律，上述情形并没有因西方先进法律制度的引入而得到根本的改变。一方面，中国人对保障实体公正的程序公正持漠视的态度，另一方面，对客观真实和实体公正的追求却特别的执着，这真是一个令人费解的奇特现象！与英美社会那种“可以接受败诉的后果，但不能忍受久拖不决”理念大相径庭。这种传统心态亦未因新中国的成立而消弥无踪。建国后，我们完全否定了不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，彻底废除了国民党时期制定的《六法全书》，出于意识形态的考虑，大量地照搬了前苏联刑事诉讼制度的内容来设计我国的刑事诉讼，在职权主义特征上大有“青出蓝而胜于蓝”之势。加之执政党的实事求是的思想路线对司法的指导作用，实事求是、有错必纠的主流意识理所当然成为司法机关办案的指针。而且建国后执政党所发起了暴风骤雨般的政治运动，如“三反”、“五反”、“反右”、“文化大革命”等等，因为缺失法治的制约，也造成了一大批冤假错案，其中有相当部分是刑事案件，客观上必须有一个制度，有一个机构，去纠正，去改正，于是乎审判监督程序担当了这个任务。这就是刑事再审程序存在的历史上、政治上的主要原因。（3）

   一切事物只有在互相比较才能见到差别长短，只有互相借鉴才能促发展进步。法制建设也是如此。中国法制建设，包括中国刑事诉讼法制的改革和健全，既要立足中国国情，不断总结自己的经验，也应研究外国的法制建设情况，借鉴他们的经验，以奏“他山之石，可以攻玉”之效。

   在英美法系国家的传统观念里，刑事审判只能进行一次，任何形式的第二次审判均是禁止双重危险原则的违反。因而，许多英美法系国家不但没有狭义上的再审程序，甚至连普通意义上的上诉程序也没有。美国联邦最高法院在1969的一项判例中指出：禁止双重危险原则为被告人提供三项宪法保障：“保护被告人被宣告无罪后免因同一罪行被再次起诉；保护被告人被宣告有罪后免因同一罪行被再次起诉；保护被告人免因同一罪行而受到多重处罚。”对此，美国在司法实践中是贯彻到极至的，严格奉行一次追诉、一次审判的诉讼方式。美国本着彻底的当事人主义，十分强调判决的既判力，因而并没有专门、系统的刑事再审程序。对无罪裁判，一经作出，立即生效，不得以任何理由再予启动追诉、审理程序。对有罪裁判，则并不当然生效，被告人享有广泛的上诉权；但检察官只能在被告人提出上诉或上诉成功后才能提出上诉。对生效的有罪裁判，被告人只能申请人身保护令、调卷令、禁审令等普通法上诉讼外的救济措施来启动案件的重审，但这种申请受到的法律限制极其严格，通常只有极少数才会获得成功；检察官则一般被禁止提出任何形式的再审申请，从而使得不利于被告人的再审无从提起。

   大陆法系国家，一般既有普通的上诉程序，也有特别的再审程序。法国对生效的裁判重新审理的程序是非常上诉程序。非常上诉是指对刑事审查庭的裁定和刑事审判法庭的终审判决、裁定向最高法院提出的上诉，它是一种特殊的救济程序，包括向最高法院提出的上诉即要求撤销之诉和向最高法院申请再审之诉即要求再审之诉。检察机关作为公益的代表，有权就法律允许非常上诉的法院的一切裁判向最高法院上诉，对重罪判决的上诉，只能为维护法律利益且不损害被宣告无罪者利益提出。在法国，最高法院对总检察长根据司法部长签发的正式命令而向其提出的非常上诉，审理结果以有利于被告为原则。对重罪法院和轻罪法院作出的无罪裁判以及违警罪法院所作的任何裁判，一旦生效，即取得既判力，即使存在事实上的错误，任何人也不能提起再审，要求任何变更。但对有罪裁判，即使判决已经生效，产生了既判力，但如果事实上存在错误，也可以对其进行纠正。这种只针对生效的有罪裁判（指重罪、轻罪，不包括违警罪）的再审，旨在维护被裁决有罪的被告人的利益。由于这种再审有损法院的既判力，因而其提起须符合法国刑事诉讼法第622条所规定的相当严格的条件，且有权申请再审的人仅限于司法部长，被判刑人，或者在其无能力时，其法定代理人，在被判刑人死亡或者宣告死亡时，其配偶、子女、父母、全部继承人或全额继承人，或者其明确委托人。对总检察长依职权提起的非常上诉，最高法院审理后，可以取消无罪判决，但却不影响被宣告无罪者的利益，此种情况下的撤销是为了警醒下级法院今后注意慎重的适用法律。（4）在德国，再审程序被称为“非常救济程序”。由于再审的提起会使原审生效裁判重新受到审查，因此受到很多的程序限制，使其成为一种例外中的例外。再审分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审两种。在获得新的事实和证据的情况下，这些事实和证据对被告人有利还是不利，是启动再审程序的一个关键条件：如果这些事实和证据表明被告人无罪或者应受较轻的刑罚，则启动再审对被告人就是有利的，可以进行再审；如果新发现的证据表明原来的无罪判决是错误的或者处罚偏轻，则启动再审对被告人就是不利的，法院只能维持原来的判决。（5）

   在了解了我国再审程序存在的历史、政治原因并考察了现代法治国家的再审程序后，我国再审程序的弊端凸显得更为明晰，现择其要者论述：

   1、称谓不当。对于再审，现行刑事诉讼法沿用了审判监督程序的名称。但“审判监督”这一用语含义过于广泛，既包括法院系统内上级法院对下级法院审判工作的监督，也包括国家专门法律监督机关——人民检察院对人民法院审判活动的监督，还包括国家权力机关人民代表大会对审判工作的监督，甚至还包括人民群众、新闻媒体对法院审判工作的监督。监督的内容既包括对法院的生效裁判的监督，也包括对法院未生效裁判的监督，还包括对法院的执行工作以及其他工作的检查和指导。因而，用审判监督程序来指我国的再审程序，至少从称谓上看是不恰当的。而再审程序这一概念则要精确些，并且可以消除法律规定与人们习惯理解之间的差异。（6）

   2、理由模糊。我国刑事诉讼法第二百零四条规定了对当事人及其法定代理人、近亲属的申诉应当重新审判的四个条件，法院和检察院提起再审的理由，则是发生法律效力的判决和裁定在认定事实和适用法律上“确有错误”。试问，在法院开庭再审并作出最终裁判前如何认定原裁判“确有错误”或者据以定罪处罚的证据“不确实、不充分”？如果已经认定“确有错误”，则直接改判，又何必另行组成合议庭审理？判定“确有错误”和审判人员的徇私枉法的具体标准是什么？是仅凭当事人的控告、有关的证据材料，还是以有权机关的书面确认文件为准？申请再审的理由过于笼统和概括、缺乏可操作性，是造成当前再审程序混乱的一个十分重要原因。

   3、法院角色错位。与立法机关和行政机关不同，法院不会主动处理任何一项既没有发生争议也没有被实际提交的事项，它的职责尽管是就被告人的刑事责任问题作出权威的裁决，但他必须是在有人主动提出申请或控告时才能接受案件、进行审判活动。（7）在刑事诉讼中，控辩双方处于两造的一端，由其对法院的裁判提出再审，应属当然之义。但我国刑事诉讼法将提起再审的主体扩展及法院，与“控审分离”、“不告不理”的现代刑事审判理念相悖。 再审程序是一种特殊的救济性的诉讼程序，不应违背诉讼的基本原则和规律。法院一旦成为启动再审程序的主体，难以保持其中立地位，裁决的权威性也大打折扣。法院充当再审的启动主体，实际上是角色错位，职能混同。        

   4、原审法院审理不当。现行法律规定，再审案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院审理。由原审人民法院审理时，如何保证其作出的裁判正确是个值得怀疑的问题。因为立法只是规定应当另行组成合议庭审理，而我国目前实行的审判独立是指法院独立，再审案件的裁决结果司法实践中要经过审委会集体讨论。因而，新的合议庭作出的裁决可能不是合议庭的意见，也不是主审法官的意见，而是审委会的意见、院长的意见。试想，在一个法院的审委会委员、院长未变动的情况下，对原判的审理怎么可能有实质性的变化。由原审法院纠正自己的错误，就如同病人自己切除自己身上的病灶一样困难，这是非常朴素的道理，（8）显然也无法让人对法院再审裁判的公正性信服。

   5、启动随意。根据刑事诉讼法第二百零六条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。这种对再审案件按照作出生效裁判法院的审级来分别决定适用第一、二审程序的做法，显然没有顾及到再审案件的审理特性，同时还意味着对经过再审的案件仍允许像原审那样上诉或者发还重审后又上诉，同样可以进行“再审”。实践中，一个案件无限申诉，无限再审，终审不终，诉讼不止，与立法上没有对再审的次数作出限定有关。另外，立法也没有对提起再审的期限加以限定，似乎是只要原判有错，不管经过多长的时间，均可以本着有错必纠的原则，启动再审程序。然而，从实证的角度看，案件的审判质量并不与审理的次数成正比，许多案件经过多次重审又回到了起点，有限的司法资源在这种“案件旅行”中被白白浪费，法院的裁判权威随之消失殆尽，司法的效率亦遭破坏。

   6、加重处罚不受限制。我国的刑事再审制度没有在法律上区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，不管是基于被告人申诉而进行的再审，还是检察院抗诉提起的再审，或者是法院自行决定的再审，均可能改变原判，加重对被告人的处罚。虽然最高法院2002年9月《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第8条规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚，但“一般不得加重”的表述是不彻底的，言外之意特殊情况下可以加重，而且这里所谓的“特殊情况”并没有具体的可操作的标准。这与我国1988年签暑的联合国《公民权利和政治权利国际公约》不符。该公约第14条第7款规定，任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。该项联合国刑事司法准则既强调维护确定裁判的既判力，也强调任何人不得因同一行为而遭受两次不利。该项原则在大陆法系国家的诉讼理论中称为一事不再理，在英美法系则称之为禁止双重危险或者禁止双重追诉。（9）同时，这种作法造成公诉权与审判权的合一，损害了法院公正审判的形象。另外，上级检察机关以适用法律错误为由，改变罪名，以较重罪名抗诉，使被告人丧失对重罪判决的上诉权，有违两审终审制。

   长期以来，我国诉讼理论与实务将诉讼活动视为一种认识活动，这种认识活动的主要目的就在于运用证据，查明案件事实的真相，为正确适用法律奠定基础，由此推导出客观真实的证明标准。由于客观真实标准符合广大民众朴素的思想感情，因此，“以事实为依据，以法律为准绳”、“有错必纠”作为一个原则，在我国几乎成为妇孺皆知的口号，表达了一种理想化的法治愿望。但是，口号式的渲泄不能代替理智的思考。作为一种司法理想，追求客观真实理所当然是正确的,查明案件事实真相也是一切证据制度的基本理念。由于正义的实现即国家刑罚权的实现必须以确凿的具有客观性的事实为基础，因此可以说，如果放弃对客观真实的追求，诉讼也就丧失了灵魂，司法正义就没有站立的根基。由此可见，客观真实是诉讼的目的、诉讼的终极价值，从而成为诉讼的旗帜。同时，客观真实还具有一种批评的功能，当我们审查某种既成的结论是否正确时，心中高悬的评价标准和参照物，只能是一种客观真实的映像，尽管这种客观真实因为其主观反映而可能被作出多义的解释。（10）但是，客观世界纷繁复杂，千差万别，人们对世界的认识要受客观条件的限制，而且司法审判固有的滞后性使得法官不可能完整再现或复制案件原貌，而只能基于一定的证据通过判断推理尽可能推断出案件事实。显然，这种事实“其实已经不是现实生活中本来形态的事实，而是经过法的加工的所谓‘法的事实’”（11）这种法的事实显然是对案件事实的重构。法官不是全知全能的上帝，法官并不能也没有能力对案件的客观事实负责，不能苛求法官承担发现客观事实的使命，推断出基于证据支持的法律意义的“法的事实”，才是法官力所能及的现实使命。“因此，所谓‘以事实为依据，以法律为准绳’，在司法实践中难以奉为根据和准绳；勉强奉行，就会给司法实践带来一些负面的后果。”（12）我国再审程序存在的上述诸多弊端，就是这种负面后果的表现。因此，要改革我国的再审制度，首先要确立“法律真实”这一现代司法理念，同时要将人权保障的宪法原则贯穿其中。以此为基础，来寻求法安定性与诉讼公正性的平衡点，重塑再审指导思想，建立有限再审制度。在具体制度层面，可从以下方面进行改革：

   1、将“审判监督程序”改为“再审程序”。 审判监督程序是沿袭了前苏联的叫法，从名称上看以监督为主。如前所述，监督在刑事诉讼中的含义很广，容易使人产生歧义。从立法本义上分析，审判监督程序，应是上级人民法院对下级人民法院、人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决和裁定进行监督，重在纠错，而不论纠正错误后对被告人有利还是不利。且该名称的职权主义色彩浓厚，上级人民法院、人民检察院均是依职权进行监督，当事人及其法定代理人、近亲属自然被排除在外，因为他们没有监督的权力。而将“审判监督程序”变为“再审程序”，能很好地解决仅有上级人民法院、人民检察院进行监督的弊端，从名称上使当事人及其法定代理人、近亲属成为申请再审的主体合法化。

   2、不宜将人民法院作为提起再审的主体，确立当事人及其法定代理人、近亲属作为提起再审的主体。 控诉、辩护、审判三项职能必须由三方独立的诉讼主体分别承担，而不能由两方 或一方诉讼主体予以承担。（13）人民法院作为保障社会正义的最后一道防线，其作用体现在止争息讼上，在诉讼中应始终处于中立、超然的地位，不能主动的介入诉讼。法院主动启动再审程序，审判者却扮演着控诉者的角色，违背了控审分离和不告不理原则，使法官先入为主和主观臆断成为可能，法官居中裁判的中立性受到影响。 我国现在正在进行刑事诉讼制度的改革，由职权主义模式向当事人主义模式转化，处于中立地位进行裁判的法院，除法定特殊情形处，不宜再作为提起再审的主体。大陆法系国家的再审制度普遍将当事人及其近亲属作为提起再审的主体，而我国现行刑事诉讼法虽然赋予了当事人及其近亲属申诉的权利，但只将他们的申诉作为再审的材料来源，没有规定司法机关对申诉的处理程序和规则，导致当事人的申诉无果，再审申请权难以实现。对审判结果直接承受的是当事人，他们却无法决定再审的提起，只能坐等法院的审查结果，而这种审查过程又是他们无法看到的，因为这种审查只是在法院内部的审查，是不公开的。这实际上还是将当事人作为诉讼客体，而没有将他们作为诉讼主体看待，这与现代刑事诉讼理念是格格不入的。对于当事人及其近亲属提起的再审申请，只要符合法定的理由，即应启动再审程序。

   3、撤消基层法院的审判监督庭，再审管辖应由原审人民法院的上一级人民法院管辖，实行一审终审制。 世界各国对再审案件的管辖有不同的规定，法国规定再审案件由最高法院管辖，前苏联规定由原审法院的上一级法院管辖，日本规定由原审法院管辖。但未见哪个国家在全国法院内部普遍设立一个专门改判案件的机构，这至少从形式上显示出立法者对裁判既判力和确定力的轻视，使得再审的启动过于分散在各级法院之中，从而为再审程序的随意启动提供了制度条件。（14）因此，笔者认为，在各基层人民法院内部设置的审判监督庭应予撤消。现行刑事诉讼法规定对再审案件，原审人民法院和上级人民法院都有权管辖。再审案件由那级法院管辖，关系到被告人能否受到公正的对待，由原审法院审判，固然便于复查证据、核实案情、送达文书，但其作为救剂程序的功能将大打折扣，（15）与设置再审程序的根本目的相背离。因此，刑事再审应以原审人民法院的上一级人民法院管辖较为合理。再审程序旨在对生效裁判进行救济。一、二审生效裁判均是产生既判力的裁判，不能因为当事人或检察机关在一审时未上诉或抗诉引发二审程序，就在再审程序中对他们进行补偿，让他们在再审程序中获得一次上诉或抗诉的机会，毕竟再审程序有其自身的特殊性，它关注的是案件经普通程序审理的结果，即生效裁判是否确有错误，而并不关心普通程序中的具体审级，因为它仅与普通程序的结局有关，而与程序无涉。同时，作为独立于普通程序之外的特别程序，不应依赖再审程序在普通程序中的审级，而应依据再审的特殊性设置独立的审判程序。（16） 因此再审程序不应该由再审案件在普通程序中的审级来确定，而应该实行一审终审制。

   4、细化再审的理由。应将刑事诉讼法就当事人申诉所规定的四项理由连同法院、检察机关据以提出审判监督程序的“确有错误”理由，全部予以重塑。借鉴德国的做法，根据再审是否对原审被告人有利来分别确定申请再审的理由。具体设计是，有利于被告人的再审理由为：作为原审裁判主要依据且对被告人不利的书证、物证是伪造的；原审案件的主要证人、鉴定人有严重的伪证行为，而其证词或者鉴定结论对案件处理有重大影响且不利于被告人的；审判法官、陪审员在与案件有关的问题上犯有徇私舞弊、枉法裁判或者其他职务上犯罪行为，且判决结果对被告人不利的；作为原有罪或者罪重裁判依据的其他裁判，已被另一生效裁判撤销或者变更的；有新的事实和新的证据足以证明原审裁判不成立，原审被告人可能被宣判为无罪或者适用较轻的刑罚的。对于不利于被告人的再审，应从程序上和实体上进行严格的限制。原则上仅限于被告人及其近亲属的非法行为导致审判错误的特殊情况下，才允许提起对被告人不利的再审。因为根据普通法上的一个原则，任何人不能从其不法行为中获利。被告人及其近亲属的非法行为玷污了诉讼程序的纯洁性，实际上是用非法行为去对抗审判活动。此时如果不允许对其提起不利的再审，将有违程序公正的旨趣。同时，对这种情形下的处刑应明确不能适用死刑和无期徒刑以及较重的刑期，以体现人权保障和有利被告人的理念。

   5、确立再审不加刑原则，限定再审的范围，除前述特殊情况外，只允许提起对被告人有利的再审。再审程序设置的根本目的是为了保障被告人的权利，以救济为第一要义，而非打击犯罪。因此大多数国家都规定只有为了被告人利益才能提起再审。虽然也有国家（如德国）规定了不利于被告人的再审，但同时也规定了再审不加刑原则，这种不利于被告人的再审只是为了查明案件的事实，对被告人的处罚不会发生影响。而我国的刑事再审既可以对被告人减轻处罚，也可以对被告人加重处罚。这种规定如前所述，不仅与一事不再理原则相违背，而且与世界上大多数国家的作法相左，也与我国宪法尊重和保障人权的精神相违背。被告人及其法定代理人、近亲属由于不清楚申请再审后的结果对被告人有利还是不利，心存顾忌，不敢申请再审，导致一些错案得不到纠正。尤其是对于在再审程序中无罪被改判有罪、轻罪被改判重罪的被告人的诉权无法得到保障。根据《刑事诉讼法》第二百零六条的规定，原审为二审或上级法院提审的案件，即使再审中采纳了新的证据，对事实的认定也发生了新的变化，但因为是依二审程序进行审理的，所作出的判决和裁定是终审的判决和裁定，当事人无权上诉，从而剥夺了当事人的上诉权。且即使原来是第一审案件，如果是上级人民法院指令下级人民法院再审的，下级人民法院再审时基本上是按上级人民法院的指导意见办，此时被告人虽然拥有上诉权，但形同虚设。也许有人认为，只允许提起有利于被告人的再审，会放纵犯罪。诚然，在有些案件中，由于侦查机关取证时的疏忽，或者由于法官对法律理解的错误等原因，会导致有罪者被判无罪，重罪者被判轻罪。但出现这种结果的原因是司法机关的失误。如果司法机关的失误要由被告人来承担后果，对处于弱势地位被告人是不公平的。确立只允许提起有利于被告人的再审，有利于促使司法机关审慎地进行各项司法活动，确保做到不枉不纵。而且刑事诉讼既是安全的保障，又是自由的载体，适当偏重自由 应为末来刑事诉讼价值观的必然选择。（17）如果硬说这是放纵犯罪的话，笔者认为，那也是人们在享受法治社会所带来的和谐和安宁时所应支出的必要的成本。