《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《中华人民共和国刑法》第36条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”该法第37条还规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”据此，在我国，刑事附带民事诉讼，是指人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。刑事附带民事诉讼具有公法和私法的双重属性。它本质上是具有民事诉讼特征的民事损害赔偿，属于民事诉讼，但它又是不同于一般的民事诉讼的损害赔偿，其产生的原因之一是因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，刑法和民法都对该事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实。刑事附带民事诉讼是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提起并且同刑事案件一并解决的，其成立与解决都依附于刑事诉讼，和刑事诉讼紧密联系，不可分割。（1）

   刑事附带民事诉讼中在逃犯罪嫌疑人的赔偿责任通过什么样的程序或方式解决，是我们在司法实践中经常遇见的疑难问题。由于刑事诉讼法关于附带民事诉讼的规定仅有两条，相关司法解释亦有疏漏，法律规定的可操作性较差，不能适应司法实践的需要。加之法官个人的理解不同，此类案件的处理方式各地法院甚至同一地区不同法院之间迥异。

   有鉴于此，黄石市中级人民法院通过招标投标被确定为全省法院系统重点调研课题承办单位后，成立了专门课题组。课题组以近五年来黄石市中级人民法院及其所辖大冶市人民法院、阳新县人民法院、黄石港区人民法院、西塞山区人民法院、下陆区人民法院、铁山区人民法院六个基层人民法院所审理的存在在逃犯罪嫌疑人的刑事附带民事诉讼案件为调查、研究素材,采取了统计调查、典型案例剖析、召开专题研讨会、参与合议庭审理典型案例、旁听典型案例审判、查阅案卷等多种方式，进行了深入的调查、分析、论证，在此基础上形成了本调研报告。

   从课题组所作的调查统计、分析研究的情形看, 黄石市中级人民法院及其所辖六个基层人民法院对该类刑事附带民事诉讼案件处理程序各不相同,通过对其进行梳理,可以概括为四种程序，其基本情况详见下表（统计至2007年6月30日止）：

   下面结合典型案例对表中所列四种程序作简要说明。

   典型案例:2003年３月21日， 被告人何某（21岁）与被害人陈某（22岁）在网吧上网时，因身体发生碰撞引起口角，何某遂用手机邀来向某（17岁）、王某（17岁）对陈进行报复，三人持刀将陈砍成轻伤（九级伤残），同案人向某、王某在逃。检察院以故意伤害罪对被告人何某提起公诉，附带民事诉讼原告陈某对何、向、王提起附带民事诉讼，要求赔偿伤残赔偿金、医疗费、护理费、交通费、营养费等共计68,000元。法院受案后，通知在逃的向某、王某的法定监护人作为法定代理人暨附带民事诉讼被告人参与诉讼，判决被告人何某和向某、王某的法定监护人共同赔偿被害人陈某经济损失68,000元，且三人负连带责任。

   为研究方便，我们权且将上述处理方式称为“一并处理”程序。该方式最大的特点是对到案的参与诉讼的被告人与在逃的不在案的犯罪嫌疑人的民事赔偿责任，在刑事附带民事诉讼中一并作出处理，判决他们负连带赔偿责任。在具体操作上，是将所有的致害人均列为附带民事诉讼被告人，对不在案的未满18岁的在逃犯罪嫌疑人则通知其监护人作为法定代理人暨附带民事诉讼被告人参与诉讼。如犯罪嫌疑人已满18岁，在取保候审期间委托其近亲属参与调解,因达不成协议担心受到较严重的刑事处罚而逃跑,则可通知其近亲属持在逃犯罪嫌疑人的授权委托书到庭代理其出庭参与附带民事诉讼;有自愿替代被告人承担民事责任的，也可将其作为被告人或公告送达开庭传票，作出缺席判决。从附表中可以看出,以这种方式处理在逃犯刑事附带民事诉讼赔偿案件的，占该类案件总数的比例较少，只有2.9％。

   典型案例:2004年10月，陈某、张某、苗某和杨某、潘某、阮某因与新疆籍学生刘某有过节，伺机对刘报复。当月25日，陈某、张某、苗某和杨某、潘某、阮某在纺织大楼前遇到刘，遂持刀对其乱砍，致其重伤（六级伤残）。检察机关以故意伤害罪对陈某、张某、苗某提起公诉，被害人刘某则对陈某、张某、苗某提起附带民事诉讼，要求赔偿残疾赔偿金、医疗费、护理费、交通费、营养费等共计280,000元。法院根据各被告人的赔偿能力，先对全部责任人的赔偿份额进行适当划分，被告人陈某、张某各赔偿被害人4万元，被告人苗某赔偿被害人6万元，上述赔偿数额先行调解处理，已履行完毕。对在逃的犯罪嫌疑人杨某、潘某、阮某的赔偿份额14万元则予以预留，待三人到案后再另行作出判决或调解。

   上述处理方式的最大特点是对在逃犯罪嫌疑人的赔偿份额予以预留，因此我们可以将其简称为“预留赔偿份额”程序。其具体做法就是将共同犯罪所引起的民事赔偿责任（赔偿数额）根据责任大小，在全部责任人（含在逃的犯罪嫌疑人）之间进行适当的划分，附带民事诉讼仅处理在案被告人的民事赔偿责任，对在逃的犯罪嫌疑人应当承担的赔偿份额，待其到案后另行作出判决或调解。从附表中可以看出,以本方式处理在逃犯刑事附带民事诉讼赔偿同样较少，只占该类案件的2.9％。

   典型案例: 2004年2月16日晚，被告人曾某、冯某、刘某、胡某、汪某和吕某（已作治安处罚）、王某、徐某、卫某（均在逃）在歌厅包厢内“蹦的”时，与被害人邵某发生口角，被告人曾某、冯某等因此怀恨在心，欲对邵某进行报复。当邵从歌厅走出来时，被告人曾某、冯某等各持砍刀、匕首冲上前刺向邵某的头、肩、手等部位，致其失血性休克死亡。检察机关以故意伤害罪对被告人曾某、冯某、刘某、胡某、汪某提起公诉，被害人邵某的近亲属对五被告人提起附带民事诉讼，要求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费计281，201元。法院判决被告人曾某、冯某、刘某、胡某、汪某连带赔偿附带民事诉讼原告人经济损失213,702.73元。

   上述案例对附带民事诉讼处理的最大特点是先由到案被提起公诉的被告人承担全部的赔偿责任，因此可以概括为“到案被告人全部赔偿”程序。其具体做法是判决确认先由到案被告人承担全部赔偿责任，且他们之间承担连带责任,待在逃犯罪嫌疑人归案后再确定他们与先前到案被告人承担连带责任。如到案被告人已先行赔偿，则其有向未到案被告人追偿的权利。以本方式处理在逃犯刑事附带民事诉讼赔偿诉讼较多,占了该类案件的绝大部分,达到78.99％。显然,这是一种主流的程序。

   典型案例:2007年3月8日，分管计划生育的村委会副主任张甲到本村村民张乙家，劝已生育二女的张乙的妻子刘某到本镇卫生院采取节育措施，刘不肯，双方情绪冲动，发生口角以至互殴。在此过程中，被告人张乙和其弟张丙各持扁担、小木凳将张甲围住进行殴打，致其轻伤，张丙畏罪潜逃。检察机关以故意伤害罪对被告人张乙提起公诉，被害人张甲对被告人张乙和在逃的张丙提起附带民事诉讼，要求赔偿医药费、误工费、营养费、交通费等共计9,120元。本案开庭后,被害人考虑到自己与被告人世代同村共井,被告人张乙经济困难,张丙在逃，自己工作方法不细,在宣判前撤回了附带民事诉讼。

   撤诉，又称之为诉的撤回，是指当事人以作为或不作为的方式放弃由其提起且已经人民法院立案受理的诉。撤诉的目的在于不要求人民法院审判已提出的全部诉讼请求，结束正在进行的诉讼程序。究其实质而言，是刑事附带民事诉讼当事人对自己诉讼权利的一种处分。民事诉讼法第13条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。在附带民事诉讼中，附带民事诉讼原告撤诉的主要原因是当事人双方在庭前或判决前已就赔偿自行达成和解。次要原因是原告基于双方是亲戚或有其它关系等方面考虑，主动放弃了赔偿请求，如上例即是。从附表中可以看出,撤诉占了该类案件的15.21％。如加上前述三种处理方式中的调解部分（比例为49.27％）,调解、撤诉结案超过了该类案件一半,调撤率达到了64.48％。

   在此需要指明的是，由于撤诉有可能是前三种方式处理的一种结果，它可否与前三种方式并列作为一种独立的处理方式，是值得商榷的。但出于对调解、撤诉的大力提倡和对案结事了的强调，我们仍然坚持将其作为一种独立的处理方式。

   针对黄石市中级人民法院及其所辖六个基层人民法院以上刑事附带民事诉讼在逃犯赔偿案件四种程序实际运作的情形，课题组进行了细致的分析、比较、鉴别，认为上述程序除其中的调解结案程序外，其它各种程序均各有利弊，现从法理上对四种程序进行评析。

   附带民事诉讼制度是解决平等主体之间因犯罪这种侵权行为而引起的民事责任承担的制度，附带民事诉讼从本质讲是民事诉讼。（2）因此，附带民事诉讼案件可以适用民事法律的规定。司法实践中大量存在的有在逃犯罪嫌疑人赔偿责任问题的刑事附带民事案件，从民事实体法的角度分析，是一种共同侵权行为，即“加害人为二人或者二人以上的共同侵害他人民事权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为”。(3)而且，由于共同犯罪的复杂性，虽然从总体上不难确认危害结果系共同犯罪行为即共犯群体的整体行为造成，但对共犯难以作出绝对的划分，导致其民事责任无法作绝对的区分。同时，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款分别规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任；二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，承担连带责任。因此,只要有证据证明该犯罪系共同犯罪,共同犯罪人必须对共同犯罪行为所造成的损失承担连带责任。在案的刑事被告人与在逃的犯罪嫌疑人共同对被害人承担连带赔偿责任，可以更好的保护被害人的权益。同时,既能实现被告人之间的利益均衡,又符合诉讼经济原则。“一并处理”程序，从民事法律的角度分析，有符合上述法理和现行法律规定的一面。

   但是，这种处理方式的缺陷也是不容忽视的。首先，刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼的基础上进行的，由于在逃犯罪嫌疑人没有在法庭上以直接、言词的方式与当事人进行理性的对话，其是否构成犯罪，被害人的损失是否由于在逃犯罪嫌疑人的犯罪行为所导致，因其未到案而难以查清。作出连带赔偿处理的根据主要是到案被告人的供述、被害人陈述、法医学鉴定书等证据，这会导致刑事诉讼经常出现的逃避责任情形：到案被告人往往将犯罪过程中的主要责任推到在逃犯罪嫌疑人身上，以逃避法律的制裁，或者朝尽可能作有利于自己的方面进行供述。这是人之本性，也是被告人的一种主观心态，这种情况同时也是有在逃同案犯罪嫌疑人的共同犯罪案件，审判时难以区分主从犯的客观原因。基于此，如果对在逃犯罪嫌疑人一律判处其与在案被告人共同对被害人承担连带责任，损害了程序正义所保护的价值和利益，同时在实体上也有可能对其不公平。其次，刑事诉讼法和民事诉讼法均明确规定，原告提起诉讼必须有明确的被告人。所谓明确的被告人，我们理解不仅指被告人姓名、住所明确，而且人民法院能够送达诉讼文书，能够正常开庭审理，显然判决在逃犯罪嫌疑人承担民事赔偿责任的刑事附带民事诉讼案件，与上述要求不相符。如果将在逃犯罪嫌疑人列为被告人，那么程序上只能对其进行缺席判决，但又不符合民事诉讼法关于缺席判决的前提条件：被告经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭。如对在逃犯罪嫌疑人用公告形式送达法律文书通知其应诉，无疑于与虎谋皮，特别是在审限上存在冲突,极有可能导致超期羁押。最终情况是在逃犯罪嫌疑人未经人民法院审判，潜意识里认为其有罪，进而判决其承担连带赔偿责任，这显然与无罪推定原则相悖。最后,如果过分强调对在逃犯罪嫌疑人的民事责任一并作出处理,在案被告人可能会滋生平担责任的心理,并以此对抗附带民事诉讼原告人的诉讼请求,抵制法院的调解。同时,还会增加当事人的诉累，加大诉讼成本,受害人权益不能及时、有效实现,产生新的不安定因素。因此，这种处理方式的缺陷也是明显的。

   该办法与直接判决在逃犯罪嫌疑人负连带赔偿责任是一脉相承的。但我们在司法实践中感觉到，由于该方式符合人们平均分担赔偿数额的大众心理,它较易为当事人所接受，减少了对附带民事诉讼部分的上诉，一定程度上做到了案结事了。

   其弊端主要表现在：其一，留有份额的做法除未摆脱有罪推定的思维外，还存在一些实际操作上的问题。如上所述，到案的被告人往往在供述中扩大在逃犯罪嫌疑人在共同犯罪中的作用，淡化自己的责任。依据损害赔偿责任与刑事责任相适应的理念，容易导致到案被告人责任的减轻，特别是有些被害人已死亡的刑事附带民事诉讼案件，被告人以及在逃的犯罪嫌疑人的责任有时无法审理查清，即便到案被告人如实供述，被害人也能客观地对事实予以陈述，但要准确地划分在逃犯罪嫌疑人应承担的赔偿份额仍然存在较大困难。其二，任何刑事犯罪的犯罪构成要件都具有主观客观的统一性，即“犯罪构成是一系列主观要件与客观要件的有机统一体”，(4)它是一个复杂的社会现象，被告人或犯罪嫌疑人在犯罪中的各自作用有时难以辨析，加上存在未到案的情形，责任的划分更加难以判断。预留份额，留多留少就存在较大的随意性。虽然法律赋予法官有一定的自由裁量权，但公法与私法赋予法官的权利是有区别的，刑法强调的是国家权力的严肃性，一旦犯罪嫌疑人归案，经查实与先前的认定存在较大的差异，那么就会导致刑事责任的大小与赔偿数额的不相适应，进而无法平衡各被告人及受害人之间的利益。另外存在一种情形是在被害人本人有过错的情形下，被害人也往往在陈述中规避自己的责任，加大在逃犯罪嫌疑人的责任，留有份额的作法势必不利于保护犯罪嫌疑人的合法利益。其三，增加被害人的诉累。对于多人共同致害刑事附带民事诉讼案件，部分被告人归案被起诉到人民法院后，经法院通知，被害人对在案被告人提起附带民事诉讼。在逃的犯罪嫌疑人归案后，被害人又要向人民法院提起附带民事诉讼。这样，被害人为了获得圆满的民事赔偿，可能要一次、两次甚至多次提起附带民事诉讼，增加了被害人的诉累。同时，对于被害人来说，其财产权利特别是人身权利遭受侵害的过程是不堪回首的，他们往往将痛苦埋藏于心灵的深处。可是，现在为获得并不一定可以兑现的赔偿，却又不得不一次次的撕开正逐渐愈合的心灵的创伤，这恐怕违反了法律制定者的初衷。其四，被害人的利益得不到有效的保护。“预留赔偿份额”方式处理会出现多份判决，而各个被告人之间的连带责任的问题在多份判决中无法反映。由于各被告人的经济状况好坏不一，一些被告人有履行能力，一些被告人无履行能力，如不判令他们之间互负连带责任，则无履行能力的被告人应承担的赔偿份额无法兑现，被害人的权利无法实现，此判决对被害人来说可能成为一纸空文。

   1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第（五）项规定，“附带民事原告人提出起诉的，对于没有构成犯罪的共同致害人，也要追究其民事赔偿责任。未成年致害人由其法定代理人或者监护人承担赔偿责任。但是，在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人”。“到案被告人全部赔偿”程序，没有将在逃犯罪嫌疑人列为被告人，与上述纪要精神相符,因而在司法实践中也大多是这样操作的。从附表中可以看出，这种处理方式占了该类案件的绝大部分，达到78.99％。这种程序最大的好处是对在逃犯罪嫌疑人的民事责任不予考虑，从而提高了诉讼效率。我们在调研中发现，有些基层法院的同志在判决书中直接引用了该纪要，我们认为是不妥的。上述纪要毕竟不是司法解释，只能参照适用，不具有法律的效力，不能在判决书中直接引用。

   该程序的弊端亦是明显的。第一，与民法法理和现行民事法律规定相悖。到案被告人和在逃犯罪嫌疑人及其他共同致害人的共同行为侵害了被害人的身体权、生命权、健康权等具体人格权，从而形成一种损害赔偿连带之债，到案被告人和在逃犯罪嫌疑人及其他共同致害人之间有连带关系，均为连带债务人，其中一人清偿了全部债务，虽然原债归于消灭，但在连带债务人之间会产生新的按份之债。同时，我国《民法通则》第一百三十条和司法解释规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任；二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接接合发生同一损害后果的，构成共同侵权，承担连带责任。而这种处理方法只判令在案被告人连带承担了全部赔偿责任，司法实践中被害人对其他未归案的共犯一般不再提起附带民事诉讼，实际上免除了共同致害人的连带责任，与上述连带之债的法理和上述法律规定相背离。第二，这样处理，群众不理解,社会认同度低，到案被告人和在逃犯罪嫌疑人以外的其他共同致害人往往不服判。我们多次听到被告人在法庭上提出质疑:“人不光是我们几个打的，为什么只判我们几个坐牢的人承担责任？不坐牢的反倒不赔！”第三，从诉讼理论上讲，刑事诉讼与民事诉讼是性质截然不同的两种诉讼，其诉讼规律、原理和原则均有所不同。由同一审判组织同时审理刑事和民事两种不同性质的诉讼，显然违背了诉讼的内在规律。我国刑法第七十八条规定，附带民事诉讼应当同刑事部分一并判决，只有为了防止刑事案件的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。立法上所指的不能进行下去的各种情形，当然也包括在逃犯罪嫌疑人未归案的情形。这就说明即便刑事部分判决后，附带民事部分仍需由审判刑事案件的同一审判组织审判，这是附带民事诉讼在刑事诉讼基础上产生这一特点的反映，是其公法性质的体现。对到案被告人保留有向其他未到案的被告的民事追偿权，显然不是公法可以调整的，而是属于私法范畴。第四，如上所述，这种方式，被害人的合法权益得不到有效的保护，如果说在案被告人无履行能力，又未判令承担连带责任，对被害人来说虽其损失得到全额判决，但那一份份庄严的判决却是一张张叫人失望的“法律白条”。

   撤诉是刑事和解的结果，是当事人对其实体权利和程序权利的处分，它符合现今所大力提倡的和谐司法的潮流。刑事和解的基本内涵是在犯罪发生后，经由法院的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷和附带民事赔偿，其目的是为了恢复被被告人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复被告人与被害人之间的正常关系，并使被告人改过自新、复归社会。刑事和解的途径是当事人的直接协商。通过面对面的协商,被告人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对被告人表达自己的思想感情，从而安抚犯罪行为造成的心灵创伤。在某些情况下，当事人的亲属、社会代表或其他人员也会参与到协商之中。最终，当事人一般会达成赔偿协议，被告人愿意履行民事赔偿责任，而被害人在被告履行民事赔偿责任后，撤回了附带民事诉讼，对被告给予一定的谅解，一般都会要求法院对被告人依法从轻或减轻处罚。法院也会回应被害人的要求,对有减轻处罚情节的，依法对其减轻处罚。对没有减轻处罚情节的，则作为酌定情节，对被告人从轻处罚。经委托社会矫正机构进行审前调查，其中符合非监禁刑条件的,依法适用非监禁刑。刑事和解首要的目标是被害人利益，它是对被害人处境与地位的充分关注及对其应得利益的实际支持。对被告人而言，刑事和解为其提供了当面承认过错、承担责任、请求被害人谅解的机会，使其从中了解到犯罪行为对被害方带来的严重损害，从而努力修正自己造成的错误。从刑事司法政策来看，暗合了矫正行为、复归社会的政策主旨。因此，撤诉是四种方式中较为理想且符合法律规定的一种，是我们所应该大力提倡的。

   综上所述，由于附带民事诉讼在逃犯赔偿责任的追究程序尚无明确的具体的可操作性的法律规定，司法实践中人们对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第八十六条所述“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事责任的单位和个人”是否包含在逃犯罪嫌疑人理解不同，审判实践上处理程序各异，且上述处理程序中的判决结案方式，无论采用何种方式，均存在不同程度背离法理和法律规定的瑕疵，在将来修正现行刑诉法时，应当引起立法机关的注意。

   他山之石，可以攻玉。每一个国家和民族的法律文化都有自己的长处，不同法律文化间的学习与借鉴是法律文化发展的必要条件。在日益全球化的背景下研究我国的附带民事诉讼在逃犯赔偿责任的追究程序,自然面对这样一个问题:大陆法系、英美法系国家相关制度是如何规定的？有很多在审判一线工作的法官多次向课题组提出过这个问题,他们很想有所了解。因此，在提出制度设计构想以前，有必要把目光投向国外，在比较法的视野下考察本题目，以开拓视野,作为借鉴。

   现代意义上的附带民事诉讼制度,最早见之于法国1808年的《法国刑事诉讼法》。该法第一次以刑事诉讼法典的形式把它固定下来，称为“私诉”。（5）附带民事诉讼的鼻祖法国虽然鼓励被害人通过刑事诉讼程序提起民事赔偿救济，但又十分注重民事诉讼的独立性，在刑诉法的各卷各编中几乎对附带民事诉讼各个方面作出了特殊考虑，从而使刑事诉讼程序充分兼顾了附带民事诉讼的独立性。而且，当事人有选择单独起诉或者附带起诉的权利，当事人一旦选择在民事审判庭进行诉讼，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。作为大陆法系典型代表的德国原来没有刑事附带民事诉讼的程序，后来增设了相当于刑事附带民事诉讼程序的“补偿被害人”制度，但是又有许多限制，特别是在附带民事诉讼的被告人这个问题上，其附带民事诉讼被告人仅限于刑事被告或者共同被告。即使是实体法上的共犯或者是须负有连带责任的人或共同承担责任的人，只有在同一诉讼程序中，才可以作刑事附带民事的被告。(6)而且，“在德国的司法实践中，几乎很少提起对被害人补偿之诉。”（7）英美法系的典型代表美国，刑事诉讼与民事诉讼严格分离，由犯罪行为引起的民事赔偿问题由民事诉讼程序来解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在依附关系，没有附带民事诉讼这样的诉讼形式，在刑事诉讼中不允许附带民事诉讼，受害人只能在刑事案件审理终结后，才能按民事诉讼程序提起因犯罪而造成损失的赔偿之诉。大家所熟知的美国著名橄榄球超级黑人明星和播音员O.J.辛普森涉嫌杀害其前妻案就是一个典型。该案被害人在美国的刑事法庭于1995年10月3日判决辛普森无罪后，转而在民事法庭对其提出民事诉讼，最终于1997年2月10日获得胜诉判决,法庭判定辛普森赔偿3350万美金给其前妻及前妻的男友。（8）我们的东临日本二战以前设有刑事附带民事的制度，二战后则仿照美国彻底抛弃了刑事附带民事诉讼制度，仅规定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有扣押必要的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人的理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张权利。（9）可见，尽管刑事附带民事诉讼制度率先是在西方法治发达国家确立起来的，但是，由于这一制度存在的内在缺陷，适用该制度的国家和适用范围越来越小，有些国家甚至根本没有这种制度。

   但是，反观《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条等相关法律规定可以看出, 我国对刑事附带民事诉讼的起诉条件少有限制、附带民事诉讼的被告主体极其宽泛，这种作法已经背离了世界法制发展的趋势。当然，立法上这样规定，也有其合理性，在一些案件中能节约诉讼成本，使民事原告从刑事公诉人为证实被告有罪而进行的活动中获得便利。因此,我们有必要对刑事附带民事在逃犯提起附带民事诉讼的范围,借鉴国外的作法，考虑各种因素，从制度层面作出适当、合理的限制。

   由于立法上的缺陷、认识上的分歧，审判实践中具体运作程序各法院甚至同一法院不同案件各不相同，影响了法制的统一，现行附带民事诉讼在逃犯赔偿程序面临诸多问题，我们应当从以下几个方面对其进行完善。

   第一, 赋予被害人及其近亲属以选择权。为最大程度保障在逃犯罪嫌疑人、被告人的合法权利与被害人的利益，对存在在逃犯罪嫌疑人的刑事案件，应考虑尽量将刑事和民事这两种诉讼模式分立，在实现公正前提下兼顾效率。这类案件，我们应当提倡、鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，同时从立法上协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。在民事赔偿救济问题上，参照法国的做法，赋予被害人及其近亲属以选择权，由他们自己选择是提起刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，以实现其权益的最大化。当事人一旦选择在民事法庭提起民事诉讼，则原则上不得撤诉后再提起刑事附带民事诉讼，案件应按其选定的程序进行。反之，当事人提起刑事附带民事诉讼后，可以撤诉再在民事法庭提起民事诉讼，这样做的目的是为了减少附带民事诉讼。不过，当事人的这种选择权也不应当绝对化，而应给予适当的限制：只有案情简单且事实清楚、证据确凿，适宜通过刑事附带民事诉讼解决损害赔偿问题的，才允许当事人选择刑事附带民事诉讼渠道。具体应限制在以下几个方面按下述方式进行：

   1、审判时被告人不满18周岁的，可以通知其监护人作为法定代理人暨附带民事诉讼被告人参与诉讼；

   2、审判时被告人已满18周岁，其亲友自愿为其承担民事责任的，可以作为免责的债务承担处理。（10）根据民法理论，在此情形下,其亲友可以作为附带民事诉讼被告人参与诉讼；

   3、对接受在逃犯罪嫌疑人书面授权的，可以代理其参与诉讼。

如果案情复杂，不适宜通过刑事附带民事诉讼解决损害赔偿问题的，则应限制被害人的选择权，告知其向民事审判庭起诉或者将案件转交民事审判庭处理。其中存在在逃犯罪嫌疑人，又不符合上述三种情形的，应当认为是案情复杂，不适宜通过刑事附带民事诉讼解决损害赔偿问题，从立法上明确规定这种情形不得提起刑事附带民事诉讼。

   第二，放宽提起民事诉讼的时间。为弥补上述对被害人提起附带民事诉讼权利进行限制对其带来的不便，对其提起民事诉讼的时间可以放宽。基于诉讼效率的考虑，对于存在对被害人应当承担民事责任的在逃犯罪嫌疑人的刑事案件，被害人单独提起刑事附带民事诉讼的时间，可不拘泥于“先刑后民”。所谓“先刑后民”，是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。在公权与私权发生冲突的情况下，公权优先。这是“先刑后民”原则最为基础的理论根据。然而，人们越来越认识到，刑法与民法在保护私权方面是相统一的，只是对公民权利保护的侧重点不同，现代法治社会强调权利本位，以权利制约权力。因此，“先刑后民”原则的理论基础是可以提出质疑的。其次，“先刑后民”的前提应该在于刑民能够区分,在这种情况下,事实清楚,证据确凿的案件,“先刑”没有问题，如果刑民难以区分，则这样不具有可操作性，也为侦查机关干预民事纠纷提供了理由。此外，在审判实践中，承担刑事责任，一定要承担民事责任；而承担民事责任，则未必要承担刑事责任。对在逃犯罪嫌疑人和在案被告人单独提起民事诉讼，如在事实认定上与相关刑事案件有差异，并未违反法理。从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。在刑民案件分别审理且民事案件先行作出判决的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。该问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度在证明标准、证明对象等方面存在差异，如：在刑事诉讼中只有被告人的供述，没有其他证据证明的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此作出判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准因其关涉公民的人身自由，要远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”，或者说是“排除一切合理怀疑”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”，或者说是“高度盖然性”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告人有罪无罪、罪轻罪重，除巨额财产来源不明罪以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。（11）

   第三，在刑事诉讼中设立替代赔偿制度。为最大限度的维护被害人的利益，并给予在逃犯罪嫌疑人亲友替代其赔偿、以求从轻处罚的机会，可以考虑在刑事诉讼中设立替代赔偿制度，并把它作为法定从轻情节。“犯罪作为一种危害社会的行为，一般都存在被害人。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失，因而要求通过对犯罪分子适用刑罚，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。因而，刑罚对被害人具有补偿功能。”（12）追究民事责任的目的主要是在于对被害人的损失进行补偿，实现刑罚的补偿功能。在犯罪嫌疑人在逃的情形下，为将被害人的损失尽可能减少到最低程度，除由在逃犯罪嫌疑人本人承担外，立法上可以设置替代赔偿制度，即其亲属或者好友自愿承担赔偿责任的可以替代在逃犯罪嫌疑人赔偿，并将履行了民事赔偿义务作为可以从轻或者减轻处罚的法定情节，这与刑事司法实践中允许被告人的亲属帮助交纳罚金道理是相通的，它是实践理性的选择，建立在被害人充分参与和公诉机关法律监督的基础之上，与现代司法理念暗合，无碍于司法公正，也将公众所担心的司法腐败的可能性降到最低点。据笔者统计，阳新县人民法院2007年（截止6月底）所审理的故意伤害案件中，其中被害人获得了赔偿的有7件，这7件全部都是由被告人或者在逃犯罪嫌疑人的近亲属替代赔偿的。许多在逃犯罪嫌疑人因赔不起损失而不敢投案，设立替代赔偿制度客观上也促使了在逃犯罪嫌疑人尽快归案。补偿功能是刑罚的功能之一，被害人的损失得到了补偿，无论是不是在逃犯罪嫌疑人的本意，客观上在一定程度上减轻了犯罪带来的社会危害性，使被破坏的社会秩序尽快得以恢复，这也就实现了刑罚对被害人的补偿功能，对构建和谐社会起到了促进作用。

   第四，建立刑事被害人国家补偿制度。在司法实践中,某些附带民事诉讼的诉讼请求获得人民法院判决书的支持,但由于各种原因执行不能到位。特别是存在在逃犯罪嫌疑人的附带民事诉讼案件，到案被告人可能根本没有支付能力，因此有必要设立刑事被害人国家补偿制度，它既是平等保护人权的需要，也是国家责任的体现。刑事被害人国家补偿，是指被害人因遭受犯罪行为侵害而造成的物质损失和精神损害无法或暂时不能从犯罪行为人那里获得赔偿时，由国家给予一定的经济补偿。国家补偿仅仅是作为被害人法律救济的一种补充。只有在被告人无力赔偿，或者被告人被判处死刑又无财产可供执行，或者被害人遭受犯罪侵害而又有不能查获犯罪人等情况下，为了保障被害人的基本生活，由国家对其救济。（13）对补偿条件应从多方面进行严格的限制。我们认为，在有赔偿能力的犯罪嫌疑人在逃，而在案被告人又确无赔偿能力的情况下，可以考虑给予国家补偿，待在逃犯罪嫌疑人到案后，再从在逃犯罪嫌疑人的赔偿数额中扣除国家补偿部分返还国家。

   第五，在立法上规定应当着重调解，同时鼓励当事人之间的刑事和解，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。人民法院既是和谐社会的建设力量，更是和谐社会的保障力量，为更好地适应新形势和新任务的要求，充分发挥人民法院化解矛盾、定纷止争，保障经济发展，促进社会和谐的职能作用，从采取一切合法措施使被害人获得圆满民事赔偿，“让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态” （14）这样的指导思想出发，在刑事附带民事诉讼中，特别是在有逃犯罪嫌疑人的情形下，从立法上规定应当着重调解，同时鼓励当事人之间的刑事和解，把是否赔偿作为量刑和将来投入劳动改造后对罪犯减刑、假释的依据。如前所述，既然司法实践中上述对刑事附带民事在逃犯赔偿程序三种处理方式（不含其中调解部分）均存在不同程度背离法理和法律规定的瑕疵，那么，我们从制度设计层面上，尽量规避这些方式，也不失为一种理智、务实的选择。因此，我们认为，在刑事附带民事诉讼的审判中，对其中的民事部分，也应切实落实最高人民法院关于“能调则调、当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判方针，大力提倡依法调解，彻底解决纠纷，化解矛盾，增进社会的和谐。

   综上所述,从尽量缩小此类案件提起刑事附带民事诉讼的范围,提高刑事诉讼的效率,杜绝超期羁押,鼓励当事人通过协商解决民事赔偿的指导思想出发,建议在我国现有的刑事法律中，于适当处增加如下内容：

   第一条 人民法院审理有共同犯罪在逃犯罪嫌疑人的附带民事诉讼的案件，应当进行调解，鼓励当事人自行和解。当事人和解后撤回附带民事诉讼，经人民法院审查不违反法律、行政法规的强制性规定，且不违背善良风俗和社会公共道德的，应当裁定准许。

   第二条 调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

   第三条  当事人对在逃犯罪嫌疑人提起民事诉讼，不得撤诉后再提起附带民事诉讼。当事人对在逃犯罪嫌疑人提起附带民事诉讼，可以撤诉后再提起民事诉讼。

   第四条 对在逃犯罪嫌疑人提起附带民事诉讼，按下列方式处理：

   （一） 审理时被告人不满18周岁的，由其监护人作为法定代理人暨附带民事诉讼被告人参与诉讼；

   （二） 已满18周岁的被告人，其亲友自愿为其承担民事责任的，其亲友可作为附带民事诉讼被告人参与诉讼；

   （三） 接受在逃犯罪嫌疑人书面授权的公民，可以代理其参与诉讼。

不符合以上三种情形，对在逃犯罪嫌疑人不得提起附带民事诉讼,其民事责任，通过民事诉讼或其它途径解决。

   第五条 被告人已履行民事赔偿义务的，可以从轻或者减轻处罚，对有能力赔偿而拒不赔偿的，可以从重处罚。

   第六条 被告人履行民事赔偿义务的情况，在减刑、假释时可以作为其悔罪的依据。

   第七条 被告人的亲友替代被告人履行民事赔偿义务的,视为被告人对被害人赔偿。