对我国民事诉讼处分原则的理性反思

阳新县人民法院   范小群

     处分原则，是指当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和诉讼权利，它是民事权利的可处分性在民事诉讼中的必要延伸。处分原则建立在传统民法的私法自治原则基础之上，是最能够反映民事诉讼制度特点的原则之一，惟有在民事诉讼中，才实行处分原则，当事人才可以自由支配其实体权利和诉讼权利。而在刑事诉讼和行政诉讼中，由于不实行处分原则，当事人不得自由处置实体权利和诉讼权利①。处分原则集中地反映了审判权和诉权的关系，而“民事诉讼制度的改革和发展，其核心是要重新整合诉权与审判权的关系，保障当事人诉讼主体地位”。②我国正在进行的民事审判方式改革，就是要纠正在强职权主义模式下处分原则的偏失。审判权是国家权力（power）的一种，而诉权是公民权利的（right）一种，审判权和诉权的关系，实质上是国家权力与公民权利关系在民事诉讼领域的显现。正确认识和划分权力和权利的界限，对包括民事审判方式改革在内的一切改革，均具有重大意义。因为，“中国向市场经济的艰难挺进，在法律上的实质要求是对权力和权利加以科学的界定和明确分配。可以断言，市场经济的成功与否直接取决于权力和权利的界分程度：如果过大的权力阻遏了权利运行的空间，市场经济就会流产，如果无约束的权利抵制了权力的宏观协调，市场经济也会流产。如果奉献不出权利和权力合理界分的法律成果，改革将难以前行。”③现行民事诉讼制度对当事人处分权干预、限制过多，妨害了当事人对处分权的行使，其实质是国家权力对个人权利的阻遏，这种情形不适应中国加入WTO以后的新情况和司法实践的需要，与国际上的通行作法相背离，应对其进行理性的反思。其具体表很多，以下择其要点论述。
      一、法院依职权追加当事人
     民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的人。按照处分原则本质精神，当事人是否发动诉讼、以谁为被告、提出何种诉讼请求，均为当事人的权利，当事人可以进行处分。然而，我国民事实体法和民事程序法的某些规定却与此相违背。如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第60条规定，继承开始后,如继承人、受遗赠人有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第58条、第53条、第65条分别规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利，可不予追加，但既不参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告；因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。又如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（征求意见稿）第六条规定，共同侵权行为致人损害的，受害人仅起诉部分侵权人的，人民法院应当追加其他侵权人的为共同被告，并承担连带责任。从上述法律和司法解释的规定中不难看出，在原告、被告或第三人不提起诉讼、不主张实体权利和程序权利的情形下，人民法院均可以依职权通知其参加诉讼并判决其享有权利或履行义务，这显属审判权对当事人处分权的干涉。当事人对民事权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分来实现的。其不愿参加诉讼，说明其处分了诉讼权利，从而最终将处分实体权利，法院依职权主动通知其参加诉讼断无必要。如果其他共同权利人实现债权后，未实现权利的债权人又要主张权利的，可另行提起诉讼。债权人不向债务人或不向全部债务人或其他利害关系人请求，法院也无必要主动通知被告或第三人参加诉讼，强令债务人向其请求。另外，承担连带责任的债务人履行义务后，他们可向其他责任人行使追偿权，法院没有必要违背当事人的意愿追加其他侵权人为共同被告。当事人仅起诉部分侵权人，自有当事人的理由（如因其他侵权人不在本地而延误诉讼的进行，与其他侵权人有某种特殊关系等），只要不损害公共利益和他人利益，法官应予尊重。遗憾的是，在审判方式改革向纵深发展的大背景下，最高司法机关在即将颁布的司法解释中，仍然坚持将原告没有起诉的共同侵权行为中的其他侵权人追加为被告。
     二、审判范围
     司法权不同于立法权和行政权，被动性是其鲜明特征。这就是说，法院不能主动受理争议，只有争议发生后当事人向法院提出请求时，司法权才能发动，这就是民事诉讼中的不告不理原则。其基本含义是，未经当事人起诉和提出请求，法院不得受理和审判。换句话说，法院的审理和判决不得超出当事人请求范围。在现代实行市场经济国家的民事诉讼中，法院判决超出原告的声明范围或者脱离原告的声明事项所作的诉外判决均被认为是对处分原则的严重违反，故为法律所明令禁止。例如，德、日、法等国以及我国台湾地区的民事诉讼法对此皆有明确规定。④在英美法系国家，“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”与“法官不得判给原告比其要求更多者”，也是两条重要的法律格言。⑤对此，我国民事诉讼法第二审程序中有明确规定。该法第151条规定， 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。但是，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第180条又规定，第二审人民法院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求范围以外原判确有错误的，也应予以纠正。这一规定与民诉法典规定不尽一致，导致在审判实践中超出当事人的请求范围审理和判决的情况比比皆是。如某县人民法院审理的一起买卖铜材合同质量纠纷，原告考虑到履行合同所带来的经济效益，在向法院起诉时，将判令被告履行合同作为唯一的诉讼请求向法院提出，但一审法院以被告不具有经营铜材的资格为理由，确认合同无效，被告对此负主要责任，同时超出原告的请求范围，判令被告赔偿原告经济损失28，000元。原告不服原审判决提出上诉，二审法院审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。在送达二审法律文书时，原告的律师声称他并没有要求被告赔偿，法院为何作如此判决？28，000元连此笔交易的差旅费都不够，他拒绝接受28000元，遂继续申诉。此案令主审法官甚为尴尬。此类判决，由于原告申诉，一般不会接受被告的履行，也不会申请法院强制执行，因而达不到确认权利义务关系的目的，浪费了宝贵的司法资源。上述案件，原审法院和终审法院均应严格遵守不告不理的原则，判决驳回原告的诉讼请求，而不该不考虑原告的请求范围，依职权判决被告赔偿。特别是二审法院，除了对原判认定的事实和适用的法律进行审查，还应审查原判是否超出了原告的请求范围。对超出原告请求范围的判决应予以撤销，发回原审人民法院重审。否则，既违背了民事诉讼的处分原则，也是对程序公正的漠视。
     三、法院调解与处分原则的冲突
     调解是双方当事人在第三者的介入下，合意解决纠纷的一种方式。调解原则是我国民事诉讼法最具有特色的原则之一，在国内被奉为“优良传统”，在国外被誉为“东方经验”。我国民诉法第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。从法条规定可以看出，我国的诉讼调解将“事实清楚”作为基础条件，而且民诉法第91条规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决，这实际上给予当事人在调解书送达之前的反悔权。成文法上的这些规定与处分原则产生直接冲突。
     因为：第一，由于处分原则决定当事人可以处分自己的实体权利，使得调解协议可以一定程度上同案件事实相分离，不必像判决那样严格依据诉讼前所形成的法律事实，只要双方当事人自愿，完全可以在处分权范围内抛开诉讼前形成的事实，根据各自的利益，调整和更新双方的权利义务关系。如在损害赔偿案件中，如果双方当事人就赔偿数额达成一致意见，还有何必要去查明原告所受的实际损失呢？第二，调解协议是当事人行使处分权的一种方式，当事人有权选择和决定调解协议的内容，应当同依法享有处分权的界域相一致，凡是未超出的，都应当认为是合法的。当事人可以运用处分权达成双方所满意或者所能接受的调解协议，尽管协议的内容可能不符合实体法的某些规定。但是，只要协议不违反法律的禁止性规定和公序良俗原则，法院可任其自然。第三，调解协议的正当性并非于来源于它符合法律中的某一具体规定，而是来源于双方当事人对协议内容的认同，其法理基础是意思自治。当事人基于处分原则，有权接受调解书所确定的权利义务，即便调解书中所确定的权利义务与客观情况不符。以事实为依据，依法律为准绳，是对判决的要求，但与调解的本质相违背。第四，调解协议是当事人在法官主持下签订，其实质也是一种诉讼契约，⑥且该契约在签订时应说是极为慎重的，是当事人行使其处分权的体现，但现行法律却赋予当事人以任意撕毁的权利，这岂不是对法院的一种蔑视？这种情况表面上看，似乎是赋予当事人更多的权利，而实际上是对当事人处分权一种“放纵”⑦，而且也有违诉讼效率原则。
     四、审判监督程序与处分原则的冲突
     我国民事诉讼的审判监督程序，是指当事人、人民法院和人民检察院认为此前已经发生法律效力的民事判决、裁定或者调解本身确有错误，依法申请、提起和决定再审以及如何再审所应遵循的程序。我国民事诉讼法规定了三种监督程序，一是法院自己提起和审理的程序，二是当事人提起再审的程序，三是人民检察院提起抗诉而引起的再审程序。就法律规定本身来说，我国的监督机制可谓相当完备。但是，民事审判方式改革对法院自身的监督和人民检察院的监督提出了挑战，它与处分原则的冲突已为人们所认识。民事诉讼解决的是当事人之间的私权纠纷，在不违背国家利益、社会利益和他人利益的前提下，当事人有起诉权、上诉权、放弃诉讼请求和接受对方诉讼请求的权利。对于这种私权纠纷，国家一般不应动用公共资源主动干预且也没有必要主动干预。再审程序的发动同样应当信守这一“私法自治”的理念。也就是说，对于已发生法律效力的判决、裁定是否发动再审，应当充分尊重当事人的意愿，即使生效裁判有可能存在错误而当事人不申请再审，这也是其行使处分权的正常结果，没有什么可大惊小怪的。因“错误”裁判而遭受“侵受”的当事人，出于个人精力、人际关系、经济开支等种种因素的考虑，在权衡利弊后，容忍了这种“错判”，放弃了再审申请权，而人民法院或人民检察院却公然违背其意志，依据自己的职权强行提起再审，这显然是对当事人处分权的一种严重侵犯，也是对司法资源的滥用。试问，如果因主动提起再审而在各方面给当事人增加的诉讼成本支出大于因再审而获得的利益，这种损失应该由谁负担呢？因此，从处分原则观之，法院和检察机关对民事案件主动提起再审的制度确无存在的必要，立法上应当对这一规定加以废止并相应地完善当事人申请再审的程序。⑧
     五、撤诉问题
     撤诉，又称之为诉的撤回，是指当事人以作为或不作为的方式放弃由其提起且已经人民法院立案受理的诉。撤诉的目的在于不要求人民法院审判已提出的全部诉讼请求，结束正在进行的诉讼程序。究其实质而言，是民事诉讼当事人对自己诉讼权利的一种处分⑨。民事诉讼法第13条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。第156条也规定，第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。理论界有人进一步阐释，有下列情况之一的，即不准上诉人撤回上诉：（1）第一审法院判决确有错误，应当予以纠正的；（2）第二审法院认为原审违反诉讼程序，可能影响案件正确判决，应当发回重审的；（3）同意上诉人撤回上诉，势必侵犯被上诉合法权益的；（4）双方当事人提起上诉，不能因一方当事人申请撤诉而影响另一方当事人上诉权利。⑩如果仔细分析以上情况，可以发现涉及的都是双方当事人私权，一方当事人上诉或上诉人上诉后又撤回上诉等，实际上都是当事人在行使自己的诉讼权利，而最终目的就是实现实体权利或处分实体权利。这些完全都是市民社会私人的事，只要不损害国家、社会和他人利益，应当有充分的、完全的处分权，代表政治国家的法院没有理由和必要对其予以限制。但审判实践中，许多根本不损害国家、社会和他人利益的撤诉，都被裁定不准撤诉，实质上侵犯了当事人的处分权。而且，我国对撤诉后的起诉没有任何时间和条件限制，这也与处分原则所蕴含的效率意思相悖。因此，立法上应当从尊重当事人的处分权的角度来设置撤诉制度。
     六、移送执行问题
     民事执行，是指人民法院的执行组织以生效民事法律文书为依据，依法运用国家强制力量，采取措施使不履行义务的当事人完成其义务的诉讼活动。我国民事诉讼法第216条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。依此规定，判决、裁定发生法律效力后，即使当事人不申请执行，法院也可以主动执行。然而，民事判决、裁定所确定的都是当事人之间的民事权利义务关系，这种权利义务关系被判决、裁定确定之后，作为权利人的一方是否实现其权利，是其处分权范围内的事，人民法院的执行权应当接受当事人处分权的合理制约，没有理由和必要否定这种处分权而主动执行。另外，在申请执行的期间内权利人不申请执行即其不再主张实体权利，生效法律文书所确定的利益自然应归属于相对方，包括人民法院在内的其他任何人，如果强迫其继续履行是对其合法利益的侵犯和剥夺，也不利于社会的安定。而且，当事人是否在规定的期限内自动履行义务，法院一般并不知晓，只有当事人最清楚。从这个角度讲，对判决和裁定的执行，一般也应以当事人申请为前提。对人民法院主动执行，应通过司法解释严格予以限定。只有在某些情况下，法律文书的内容涉及到国家集体的重大利益或涉及到公民的急需利益，而当事人本人又无力或者缺乏足够的能力保护自己的权益，基于保护国家、集体、妇女、儿童、老人的合法权益的目的，法院依职权主动移送执行。在司法实践中，对具有给付赡养费、扶养费、扶育费、劳动报酬、抚恤金、医疗费以及其他因权利人生产、生活的需而急待履行的判决、裁定等等，可由人民法院主动移送执行。⑾
     七、财产保全问题
     民事诉讼法规定，人民法院对于可能当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可裁定采取财产保全措施。由此规定可以看出，财产保全的目的是为了使将来的判决得以执行，最终实现当事人的实体权利。因此，他仅事关当事人个人的利益，而一般情况下与其他利益无涉。当事人没有提出保全的申请，这是他行使处分权的表现，如果人民法院主动依职权再予保全，有越俎代庖之嫌，也徒增了对方当事人的反感，不利于以后的调解。而且根据《中华人民共和国国家赔偿法》第31条的规定，人民法院在民事诉讼中因违法采取保全措施，给当事人造成损害的，要依法予以赔偿。所以，财产保全一般应以当事人的申请为限，除非涉及社会公共利益，人民法院不宜依职权主动采取保全措施。