[基本案情]

被告人罗某某在经营“美发店”期间，让被告人冯某介绍客人照顾生意。2011年3月13日，被告人罗某某接到被告人冯某的电话后，介绍该店的卖淫女周某某、胡某、梅某某到冯某经营的旅社内为三名男顾客提供卖淫服务。冯某共收取人民币30元，罗某某共收取人民币90元。当日晚上，罗某某接到冯某的电话后，介绍该店的卖淫女周某某到冯某的旅社接待一名男顾客进行卖淫活动。事后，罗某某收取周某某人民币20元。

2011年3月13日至14日期间，罗某某分别两次给梅某某介绍顾客卖淫，但因故均未发生性关系。罗某某收取了男顾客人民币50元。

案发后，被告人冯某在接到公安机关电话通知后自行到案，被告人罗某某亦在得知公安机关调查本案时主动到案，均如实供述了自己的罪行。

[裁判理由]

原审法院经审理认为，被告人冯某、罗某某互相容留、介绍多人卖淫，情节严重，其行为均已构成容留、介绍卖淫罪。二被告人均系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十三条第一款的规定，判决二被告人犯容留、介绍卖淫罪，各判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。

被告人冯某、罗某某不服原审判决，以量刑过重等理由提出上诉。二审法院认为原审被告人冯某、罗某某犯罪情节尚不是十分严重，可再予适度从宽，改判二被告人犯容留、介绍卖淫罪，各判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

[争议焦点]

本案的争议焦点是：

1、被告人的行为是否构成“情节严重”；

2、两高1992年发布的相关司法解释是否仍可适用。

[评析]

   (一)关于引诱、容留、介绍卖淫罪中“情节严重”的认定

我国刑法第三百五十九条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。然而，对该条中“情节严重”的认定标准，在97刑法施行后我国尚无法律或司法解释加以具体明确，实务界对此多有异议，莫衷一是，量刑极不均衡。

在司法实践中，各地一般多是参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称两高《解答》)的相关规定。根据该规定 ，引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”的，是指多次引诱、容留、介绍他人卖淫，引诱、容留、介绍多人卖淫，引诱、容留、介绍明知有严重性病的人卖淫，容留、介绍幼女卖淫，或者具有其他严重情节的情形。同时规定“多人”、“多次”是指“3”以上的数(含本数)。然而，按照上述规定，现有的引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪绝大多数都能被认定为“情节严重”，如此就会带来很大的实践问题。

我国《治安管理处罚法》第67条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。如果以三次作为情节严重的标准而科以重刑，将一、二次引诱、容留、介绍卖淫行为也会在五年以下量刑处罚，则会使《治安管理处罚法》处于无法适用的境地，不符合新法优于旧法的原则，也违背罪刑相适应的刑法原则，会导致轻罪重判。

同时，2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第78条规定，引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的，应予立案追诉。可以看出，二人次是基本犯的构成标准，达到二人次才予立案追诉，而依照两高《解答》)的规定，在立案起点标准上增加一人次即成为加重犯的构成标准，这显然不是科学合理的，不具有实践可操作性，法院将没有可裁量的余地。

目前，一些法院在审理引诱、容留、介绍他人卖淫案件时，只关注人数和次数，并将此两项指标作为评价本罪社会危害性大小的主要标准，忽略其他量刑情节的适用，形成“唯数字论”，容易造成罪刑不相适应、量刑不均衡等突出问题。

我们认为，引诱、容留、介绍他人卖淫罪的重刑设置有着特殊的时代背景。随着社会的发展变化，在立法没有变动的情况下，人民法院应当妥善把握量刑情节的适用。对引诱、容留、介绍他人卖淫罪中“情节严重”的认定，既要将人数和次数作为定罪量刑的标准，还应当综合考虑作案手段、犯罪后果、社会影响、持续时间、犯罪规模等其他因素，加以综合分析判断，不能将次数、人数作为量刑的唯一标准。“情节严重”的标准在人次上一般应当掌握在10-20人次。如上海等省市规定，将引诱、容留、介绍他人卖淫10人次以上的作为“情节严重”的情形之一，合理地解决了实践中存在的问题。因此，对引诱、容留、介绍他人卖淫达到多人次，但没有引诱、容留、介绍明知有严重性病的人卖淫，没有容留、介绍幼女卖淫或者其他严重情节的，不应当认定为“情节严重”。

本文案例中，被告人冯某容留、介绍卖淫二次，容留的卖淫女仅为三人，非法所得仅有30元。被告人罗某某容留、介绍卖淫四次，容留的卖淫女也为三人，非法所得仅有160元。二被告人容留、介绍卖淫的时间不长，规模不大，没有容留、介绍幼女卖淫等恶劣情节，一审法院以二被告人容留、介绍卖淫达到三人次而认定为情节严重，与本案的社会危害性不相适应。本案如果不具有自首的法定减轻情节，原审则会在五年以上对二被告人判处刑罚，会形成轻罪重判，罪刑将不相适应。因此，我们在对“情节严重”的认定上不能“唯数字论”，而应当考虑各种犯罪情节进行综合认定。

(二)两高1992年发布的相关司法解释是否仍可适用

我国新修订的刑法在附则第452条规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》予以保留，其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定己纳入本法，自本法施行三之日起，适用本法规定。对此，现实中就有不同的观点。

有的观点认为，新修订的刑法施行后，两高《解答》已经废止。其理由是基于上述规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，而有关刑事责任的规定己纳入本法而适用本法，因此，两高《解答》就刑事责任的相关解释已失去基础，该《解答》属旧法，虽未明令废止，但其相关规定已为新修订的刑法所吸收，在实质内容上已被废止，故应适用新修订刑法的规定而不应适用旧的司法解释。

另有观点认为，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定己纳入新修订的刑法而适用本法，但是该《决定》仍然是保留决定，从法的效力上讲，该《决定》仍然是具有效力的规定，两高依据该《决定》所作出的《解答》并没有被任何法律规定所明令废止，因此当然是有效的司法解释，应予适用。

笔者认为，两高《解答》没有被废止，当然是有效的。根据最高人民法院的有关通知的规定，在没有新的司法解释前，人民法院可以参照执行。然而法的效力并不等于法的实效，有效力的法不必然有实效。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》虽然仍有效力，但其中有关刑事责任的规定己纳入新修订的刑法，相关规定适用新修订的刑法，也就是说，该《决定》第3条“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金”的规定已不再有实效而不被执行和适用。同样道理，依附于此的两高《解答》也已不再有实效。同时，两高《解答》中将多次引诱、容留、介绍他人卖淫，引诱、容留、介绍多人卖淫，引诱、容留、介绍明知有严重性病的人卖淫，容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫，或者具有其他严重情节的情形规定为“情节严重”的情形，而新修订的刑法将“引诱不满十四岁的幼女卖淫”单列条款作出规定，即刑法第359条第2款“引诱不满十四岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。 新修订的刑法虽未将“容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫”单列规定，但引诱、容留、介绍卖淫属并列罪名，而其他的多人多次等情形也未单独升格为“情节严重”的法定情形。从以上两个方面可以看出，新修订的刑法在实质内容上改变了两高《解答》的规定，两高《解答》与新修订的刑法冲突，因而两高《解答》已无实效。

基于两高《解答》在司法实践中可操作性不强、已不再有实效等实际情况，人民法院在办理引诱、容留、介绍他人卖淫案件时，对《解答》内容不能机械照搬，对《解答》规定的“多人多次”情节不能机械适用，在审判实务中应当综合考虑行为人的各种犯罪情节，作出综合评价和罪刑相适应的判决。

本文案例中，二审法院认为二被告人容留、介绍多人卖淫，但没有大规模、长时间容留、介绍卖淫，非法所得甚少，主观恶性不深，犯罪情节不是十分严重，且具有自首情节，从而综合考量本案的法定和酌定情节，对二被告人从宽减轻处罚，较好地把握了对犯罪情节的客观评价和认定，完全符合罪刑相适应的刑法原则。

针对司法实务中存在的问题，笔者也希望国家、各省市立法和司法机关从立法上作出新的规范，或者从司法上作出新的解释，从而在根本上解决实践中存在的问题。