从广义上讲，居住权就是指公民依法享有居住房屋的权利。这与宪法是相对应的，既包括房屋所有人对其房屋的居住权，也包括非所有人依法或依约获得对他人房屋的居住权。但从物权意义上讲，“居住权则有其特定含义，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利，是他物权中的用益物权之一种。”[i]这一概念使居住权特定化，只作狭义理解。首先，它将房屋的居住权与使用权予以区分，表明居住权是一种使用权，但并不属于所有权四大权能中的使用权能；其次，它与房屋租赁使用权相类似，是房屋所有权与使用权分离的结果，但又不能等同，其实它们分属于物权意义上的居住权和债权意义上的居住权，有着本质的区别。从居住权的源流看，居住权最初起源于罗马法的人役权，后来为世界很多国立法所青睐。如《法国民法典》沿袭了罗马法上人役权和地役权的二元体制，其对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，完全承袭于罗马法。由此可见，居住权是一个独立的物权概念，它分属于使用权的一个下位概念，它和用益权、使用权等同属于人役权。我国物权法对居住权并未确认，亦未作此二元分类。

   传统民法的用益物权亦包括地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权。但我国现行的几类用益物权仅包括自然资源使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权。其中前五类为制定法上的制度，后一类为习惯法上的制度，并没有包括居住权。因此居住权在我国还是一个很陌生的概念，有待我们作进一步探索。作为用益物权，居住权具有用益物权的共性特点，这主要是：

   （1）是对所有权有所限制的权利。居住权一旦设立，所有权人对标的物的处分必然有一定的限制，当然居住权人的权利也有一定的限制，这种限制主要来源于法律的规定或当事人的约定。

   （2）是非所有人依据法律的规定或者合同的约定而取得的权利，也是对他人标的物享有直接支配权。
   （3）是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权。

   居住权是用益物权中的人役权，其权利主体注定只能是个体的人，而且带有很浓的人身或与人身相关的身份色彩，因此它还应有其个性的特点：

   （1）居住权的主体是自然人。罗马法中的居住权只能适用于自然人,现代各国在居住权方面的立法对此亦表示认同。居住权产生于婚姻家庭关系，源于这种特殊的身份关系。居住权主要是基于赡养、抚养、扶养的需要，给家庭弱势成员以一定的利益支撑，由此形成的居住权的主体只能是自然人。

   （2）家庭伦理性。无论从居住权的取得，还是从其行使过程来看，居住权始终难以摆脱一种家庭伦理因素的束缚。不论是法律规定还是当事人自己的约定，如果不考虑这些因素，或者说居住权在行使过程中违背了伦理，便极易引发新的冲突。比如说，夫妻一方离异并取得居住权后，不宜与其新配偶同居其中，否则，对方会因难以容忍而与之发生冲突。这有时是伦理或者是一种风俗习惯在起作用。

   （3）期限性。由于居住权的主体是自然人，受自然因素的影响，如果出现权利人死亡的情形，居住权便会消失。所以居住权的行使是有期限的。

   婚姻家庭意义上的居住权是否应当从属于物权意义上的居住权呢？对此，目前有不同的说法。一种认为，最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十七条中使用的“居住权”表述，并不是物权法领域作为人役权的居住权。因为在我国现行的物权法中还没有确立居住权制度。这里所作的“居住权”表述应是另有所指，仅仅只能理解为夫妻一方给离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式，它是一种临时帮助措施，期限较短，与物权意义上永久稳定性居住权有本质的区别。另一种认为，居住权最初来源于婚姻家庭关系中，其救助功能与物权法意义相比无二，其行使的范围和期限均视具体情况而定，与物权法意义上的居住权并无本质的区别。笔者以为，最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》中 “一方生活困难”只是居住权产生的一个法定条件，并不因此改变居住权的法理特性，仅以此否认婚姻法意义上的居住权与物权法意义上的居住权的法理相通性，是否有点过于牵强，有替自己找不当借口之嫌。无论是从居住权的起源，还是从居住权的法理特性、社会功能等方方面面来考察，婚姻法意义上的居住权与物权法意义上的居住权并无本质的区别。

   婚姻纠纷案件当事人一般提出的不外乎有三个方面的争议：一是离婚争议，二是子女抚养争议，三是财产争议。从审判的实践经验看，对不同时期的婚姻纠纷案件的办理情况分析，人们思想观念的变化过程是很明显的，八十年代的婚姻纠纷因为没有多少共同财产可以分割，女方对自己的婚姻大事看得特别重要，死活不愿意离婚的居多，即使同意离婚，也要以获取一大笔青春损失费作为回报，否则当事人极易走向极端。跨世纪后，从近几年办理离婚纠纷案件情况来看，离婚不再成为困扰法院的主要问题，子女抚养问题也较易协商处理，转而指向夫妻共同财产之争的却居多。这种变化符合社会发展的趋势。随之而来的就是，作为夫妻共同财产中数额较大的房产之争成为夫妻共同财产分割的重要内容。最高人民法院《关于人民法院审理案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条中规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”民法学者对此项司法解释提出了异议。其主要理由是：第一，该项司法解释创制了物权的取得时效制度，但我国现行民法尚无物权的取得时效制度，因此该司法解释没有立法根据。第二，该项司法解释没有区分财产的原物与添附。夫妻一方的婚前个人财产作为原物，并未包含夫妻双方的财产投入和劳务投入，若将其转化为夫妻婚后共有财产则有悖于物权法律制度的规则。第三，该项司法解释不利于人们树立劳动创造财富的正确观念，如果适用不当会助长有的婚姻当事人滋生不劳而获的思想。夫妻共同财产因双方共同生活一定时间将转化为共同财产的这一规定，因不符合物权法的基本理论，并与新婚姻法相抵触，不再适用[ii]。夫妻共同财产范围相应缩小，容易出现离婚后一方当事人无房居住的情形。目前在社会救助功能还没能涉及的情况下，就只能依赖于法律规范的调整。因此妥善处理房产的分割或合理确定居住权常常成为夫妻财产分割的焦点问题。

   如前所述，婚姻法意义上的居住权是对物权法意义上的居住权的沿承，但目前在物权法领域仍找不到任何法律依据，仅以最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》是远远不够的。居住权就其性质来说是一种物权，在我国现行的物权法并未得到认可，这就意味着居住权尚无立身之地。这是因为，我国物权法采用的是物权法定主义，即物权的种类和内容由法律规定。虽然在立法过程中，对此曾有不同意见，最终并没有留下任何新的空间。这就是说，设立物权的方式以及物权的具体内容，只能由法律规定，当事人的约定与法律规定不一致时不发生效力。物权制度属于民事基本制度，除宪法外，其他法律并不能与之相抵触。这为居住权的存在和发展设置了一定的障碍。

   其实，居住权有几个方面都需要得到法律上的支撑：（1）居住权的对抗性问题。这种对抗是对其他物权的限制，其难点就是，这种限制到底有多大，能否有变通的方法？在这方面的说法无非有三种：一是完全对抗性，即居住权人依法或依约取得居住权后，在居住期间内对房屋所有人有完全的限制，房屋所有人不能进行任何变通处分该财产；二是部分对抗性，即只有居住权人依法或依约取得永久居住权时才能具有完全对抗性，否则允许房屋所有人采取变通方法进行处分；三是有限制的对抗性，即房屋所有人通过变通的方法满足居住权人一定条件时，则可以处分该财产。笔者赞同第三种观点。虽然居住权是一种限制性物权，但在婚姻法领域，这种居住权主要体现一种帮助，这种帮助形式如果有了新的变通方式取而代之，那么这种限制性也会随之消除。在此，允许房屋所有人保留居住权出卖房屋或另找同等居住条件解除这种限制，既有利于实现居住权帮助，又能实现物的流通，实为最佳选择。（2）居住权的范围问题。在婚姻家庭领域，居住权主要以解决养老、扶养、抚养等问题，其范围应当只限于本人及其赡养、抚养、扶养或扶助的亲属，但也应不断借鉴商业流通领域扩展后的居住权范围。在商业流通越来越发达的市场经济社会中，人们为了让自己的财产或权益达到最大利用，都希望将财产或某项权益以商品的形式进行流通。为此，现代各国立法都突破了用益权的人役权的各种限制，规定人役权中的用益权、使用权、居住权均可以自由转让，将之引入商业化机制。这为婚姻法领域居住权范围的扩展提供了现实可能。（3）是居住权的期限问题。居住权的期限应当根据什么情况来确定呢？应考虑的因素无外乎三个方面。第一，以是否存在非财产所有人婚后对所有人财产投入新财产或付出了劳务等情形来考虑居住权期限的长短。如一方婚前取得房屋所有权，房屋是一方婚前个人财产，设定居住权帮助宜为短期；如是婚后取得的房屋，应考虑到双方对房屋的购买、修建、装修耗费了一定的人力、物力、财力，处理时可按照民法的添附理论和制度，在不便于以房屋所有权提供帮助时，宜选择给予较长期限的居住权帮助。如一方有两套以上房屋，则应以给予房屋所有权帮助为宜；第二，以受助方的年龄、身体因素，有无劳动能力，生活是否有困难等情形来考虑居住权期限的长短。如结婚多年，受助方年老多病，失去劳动能力而又无生活来源的，则宜考虑较长时间的居住权帮助；第三，居住权的期限能否延展的问题。居住权期限届满，提供帮助的原因就会随之消除，居住权人要求延展期限的，一般不宜支持；除此以外，居住权亦不宜转让和继承，这已经成为世界立法的通例。

   婚姻法意义上的居住权在物权法上没有得到确认，但依照立法法的规定，法律解释与法律具有同等效力，这种冲突完全可以通过立法技术予以合理解决。况且婚姻法属于特别法，在法律适用上，特别法应优先于普通法适用。因此，在处理离婚纠纷案件时，并不需要优先适用具有普通法性质的物权法，而应该直接适用婚姻法的具体规范。虽然如此，居住权在立法上还是缺乏连贯性。

   从法院处理案件的角度讲，法院在解决离婚案件的居住权问题时，其唯一的依据就是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十七条第三款的规定。该司法解释对居住权的这种原则性规定，常常会让法官无所适从。法官虽然可以在自己自由裁量权的范围内合情合理加以解决，但不同法官的不同认识常会导致同一问题的多种判决，长此下去，会让人对司法公正产生质疑。限制法官的这种自由裁量权的最好办法无疑只有从完善立法或司法解释的角度予以考虑。当前居住权在离婚纠纷案件中运用的突出问题表现在对居住权期限的确定。如果不作居住期限的判定，就会被人认作其已获得永久的居住权，那样会给判决的执行留下永久的后患，甚至成为顽症。即使作了居住期限的判定，其自由裁量权空间未免过大，同样会让法官受困于无规则的操作之中。

   最高人民法院法释〔2001〕30号《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条提出了居住权这一概念，但并没有出现对居住权作进一步解释的相关规范性文件。这与物权法尚未出台，不能形成很好的对接是分不开的。物权法正式颁布后，仍没有为居住权正名，给婚姻法领域对居住权的进一步解释造成了难度。尽管如此，由于社会现实的需要，一方面要不断从司法实践中不断积累经验，准确把握居住权的运用尺度，根据自由裁量规则，合理处理居住权；另一方面则要不断吸收物权法领域先进的研究成果，与物权法形成很好的对接。首先，婚姻法意义上的居住权的对抗性应当与物权法意义上的居住权相一致。但作为婚姻法意义上的居住权，其对抗性是有限的，这是由它主要是受家庭伦理因素的影响分不开，它所要完成的是一种与婚姻家庭特种关系分不开的帮助义务；其次居住权的范围虽然在不断扩展，目前居住权的发展趋势主要是由家庭伦理性居住权向投资性居住权转化。从对罗马法及其他各国的立法例的梳理可以看出，法国、意大利、瑞士和英美国家的法律中关于居住权的规定，大多都是用于调整婚姻家庭领域的法律关系。我们可以称此类居住权为“社会性” （或“伦理性”）居住权。而德国《住宅所有权及长期居住权法》中的长期居住权，以及美国法中的终生地产权，常被用作一种地产投资和收益的技术，使得居住权在这个领域的伦理性大大减弱，而作为法律技术的灵活性则非常突出，我们可以称之为“投资性”居住权[iii]。婚姻法意义上的居住权受其伦理因素的影响，虽然只是为了完成社会救助任务，但作适度的延展也是有其必要的；其三，婚姻法领域居住权的期限不能随意扩张，主要以短期的解决困难一方的临时居住为主，不宜扩展到长期居住甚至永久居住权。因为一般离婚当事人反映的都是临时现实性帮助，不会导致永久的居住权帮助。当事人随着年龄的增长，子女也会逐步成人，这就会由夫妻的扶助转化为子女的赡养。其困难情形会随之而解。

[iii] 申卫星：视野拓展与功能转换：我国设立居住权制度必要性的多重视角——“民商法前沿”系列讲座现场实录第232期