被告人舒某与受害人董某均是个体加油站业主。2007年10月21日下午，舒某、董某分别携款同往某石油公司购买柴油时，因抢购而发生纠纷，双方及随同人员相互殴打。在扭打过程中，董某衣服口袋内的现金掉落在地上。董某见自己的钱掉在地上打算去捡，因其被舒某等人围攻而无法捡到钱，便叫他人帮其将地上的钱收起来，但他人因双方打斗且不明钱数，便未上前捡钱。此时，舒某听到有人喊“地上有钱”，以为自己衣服破了可能也掉了钱，遂当众将地上的钱抓了一把装进自己的口袋，又继续与董某打架。围观群众报警后，公安干警当即赶到现场制止了斗殴，并问地上的钱是谁的，董某称“我身上的二万元钱掉在地上，被舒某捡去了”。公安干警在地上捡起8,400元现金后，让舒某拿出身上的钱。舒某称其捡起来的钱是自己的，并当即交出了身上的钱共11,600元，由公安干警当场扣押。后查明，舒某的钱在提包内未掉，其所捡起的钱确是董某所掉，并由公安机关发还给了董某。事后，舒某以盗窃罪被起诉。

   [审判]

   原审法院经审理认为，被告人舒某在打架时以为自己掉了钱而捡起地上的钱，并随即交给公安干警，不具有非法占有他人财物的目的。舒某在围观群众以及财物所有者明知的情形下捡起钱不是秘密窃取，其行为不符合盗窃罪秘密窃取的法律特征。据此认定被告人舒某无罪。原审裁判已发生法律效力。

   本案在审理中，存在四种不同的意见：第一种意见认为，被告人舒某的行为构成盗窃罪。理由是董某的钱虽然掉落在地上，但仍然在其控制范围内和占有之中。舒某捡起地上的钱时自认为不会被董某发觉，属于暗中窃取，且数额巨大，因而构成盗窃罪。第二种意见认为，被告人舒某的行为构成侵占罪。因为舒某捡起的钱是董某遗失在地上的，属于遗忘物，舒某捡起后非法占为己有，直到被公安干警扣押，其行为符合侵占罪的特征，应认定构成侵占罪。第三种意见认为，被告人舒某的行为构成抢夺罪。舒某当着董某的面，乘董某被围攻而不能防范之机，在公共场所公然夺取财物，因而构成抢夺罪。第四种意见认为，被告人舒某的行为不构成犯罪。舒某不具有非法占有他人财物的目的，其行为不符合秘密窃取的特征。舒某捡到的钱也不属遗忘物，更不是其管理之物，其捡起地上的钱后也没有拒不退还，而是随即交给公安干警，不属于侵占。故其行为不构成犯罪。

   本案争论的焦点是被告人舒某的行为是否构成犯罪；如构成犯罪，是构成盗窃罪、还是抢夺罪、亦或侵占罪。下面根据本案的事实，就本案如何定性问题作如下简要评析：

   盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指犯罪分子主观上采取自认为不会被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

   本案中，舒某在主观上并非是认为采取不会被财物所有者发觉的方法，其在众人面前以及财物所有者明知的情形下捡起钱不是秘密窃取，不具有盗窃罪秘密窃取的法律特征，其行为不构成盗窃罪。

   所谓侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，且拒不交还的行为。本罪的犯罪对象为他人交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，是遗忘人丢失但知其所在的财物，大多处于遗忘人支配力所及的范围内，其所有权或占有权仍属于遗忘人，亦视为“他人的财物”。 如买东西将物品忘在柜台上、到他人家里玩时将东西遗忘在人家家里、乘坐出租车把财物遗忘在车里等等。遗忘物也不等于遗失物，行为人拾得遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪。所谓拒不交还，是指依法、依约应当将他人的财物退回而拒不退回。行为人如果最终还是交出或者退还了财物，就不应以本罪论处。本罪在主观方面必须是出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。

   本案中，董某在与他人相互抓扯扭打过程中致身上的人民币散落在身边的地上，该财物未脱离董某的控制，仍在其注视之下，董某并未离开该财物，只是因被围攻而无法脱手去捡起财物。因此，董某掉在地上的钱显然不属于遗忘物。同时，舒某捡起地上的钱后，在可以离开现物而占为己有的情况下而未离去，并随即交给了公安干警，不是拒不交还，主观上不具有非法占有的目的。据此，不能认定舒某的行为构成侵占罪。

   抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，夺取数额较大的公私财物的行为。本罪在主观方面表现为故意，其目的是非法占有公私财物。本案中，从客观方面看，董某身陷他人围攻之中无法捡起自己掉在地上的钱，虽失去了对其钱物的占有，但该钱物仍在其身边并未完全失控。舒某乘其不能完全控制和防备之机，公然并当面将该钱物占为己有，具有乘人不备的特点，客观方面符合抢夺罪的特征。但构成本罪在主观方面还须具有非法占有公私财物的故意。舒某是在误认为地上的钱是打架时从自己衣袋内掉出来的，而将“自己的钱” 捡起来，随后又当场交出，从而出现了主观认识与客观事实不符的情况，这是属于事实认识错误问题。对此，应根据主客观相统一的原则，认定舒某不具有非法占有公私财物的故意。因此，其行为也不构成抢夺罪。

   综上所述，笔者同意上述第四种意见，认为舒某的行为不构成犯罪，原审裁判是正确的。